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ANÁLISIS DEL DERECHO

InDret

División del trabajo y de la responsabilidad en la actuación médica

Ingeborg Puppe Universidad de Bonn

382 BARCELONA, OCTUBRE DE 2006InDret 4/2006 Ingeborg Puppe

Abstract

La división del trabajo solamente es eficaz cuando cada uno puede confiar en que el otro cumpla sus tareas. Por ello, este principio, llamado principio de confianza, rige para la definición de los deberes de cuidado, por lo menos en el caso del trabajo en equipo de perso nas que es tán e n e l m i s m o n i v e l . E s t e p r i n c i p i o d e confianza restringe los debe res de cuidado de quienes in tervienen, pero no la respon sabilidad de aquél que ya ha infringido su deber. Si varios in tervinientes han contribuido por igual a un daño mediante infracciones del deber de cuidado, ningun o de ellos puede exonerarse de responsab ilidad alegando que ha confiado en el cuidado de los demás. Esto es válido con independencia de si han actuado simultáne amente o uno tras otro. Y también es válido con independencia de si la infracción del deber de cuidado por parte de uno de los intervinientes basta por sí sola para explicar el resultado o si solamente lo hacen ambas juntas. Si un interviniente ha omit ido su deb er de recurrir a otra persona que sea más com petente, no pu ede alegar,

uno de los intervinientes basta por sí sola para explicar el resultado o si solamente lo hacen ambas juntas. Si un interviniente ha omit ido su deb er de recurrir a otra persona que sea más com petente, no pu ede alegar, para exonerarse de responsabilidad, qu e la persona com petente habría podi do no respetar su deber en caso de que se hubiera recurrido a ella. En e l examen de la causalidad y de la imputación hay que suponer, más bien, que aquella persona a la que había que recurrir ha bría cumplido totalmente s u deber. Esto tiene su razón normativa en que nadie puede alegar infracciones del deber ficticias por parte de otros, si él mismo ha hecho al otro imposible el cumplimiento del deber o no se lo ha hecho posible.

Sumario

1. El principio de confianza

2. Imputación de segundos daños

3. La omisión de acudir a una persona competente que preste ayuda

4. Bibliografía

Título original ““Arbeitsteilung und Verantwortungsteilung beim ärztlichen Heihandeln““. Traducción al español de Nuria Pastor Muñoz, doctora en Derecho penal. Universidad Pompeu Fabra, Barcelona. 2InDret 4/2006 Ingeborg Puppe

1. El principio de confianza

Una vez se dejan de lado los casos más sencillos de actuación médica curativa como, por ejemplo, la prescripci ón de u n medicamento o d e un tratamiento fisioterapéut ico a un paciente, la actuación médica curativa es casi sie mpre una ac tuación conjunta de v arios sujetos qu e asumen

la prescripci ón de u n medicamento o d e un tratamiento fisioterapéut ico a un paciente, la actuación médica curativa es casi sie mpre una ac tuación conjunta de v arios sujetos qu e asumen diversas tareas, en parte, en una relación de igualdad y, en parte, en una relación de superioridad o de subordinación. En cada tratamiento clínico trabajan conjuntamente médicos y enfermeras; en cada operación, en la mesa de quirófano están, junto al cirujano, por lo menos, el anestesista y la enfermera de quirófano y cada médico ayudante que tiene servicio está subordinado a un médico adjunto al que debe recurrir en caso de que sus conocimientos y experiencias no sean s uficientes para tomar la decisión necesaria. Por ello, precis amente en el Derecho penal médico se plantea con especi al f r e c u e n c ia l a c u e s t i ó n d e e n q u é m e d i d a q u i e n e s i n t e r v i e n e n s e e x o n e r a n recíprocamente de responsabilidad y en qué medida son conjuntamente responsables.

En el tr áfico rodado, esto es, un ámbito en el q ue también coinciden varias personas que tienen que evitar un daño, el BGH ha desarrollado el llamado principio de confianza1. Éste establece que todo sujeto que participe en el tráfico puede partir, en la decisi ón de su propio comportamiento, de que los d emás sujetos q u e p a r t i c ipan en el tr áfico respeta rán las regla s, m ientras no tenga indicios claros de que otro no lo va a hacer. El principio de confianza restringe el principio del § 1

de que los d emás sujetos q u e p a r t i c ipan en el tr áfico respeta rán las regla s, m ientras no tenga indicios claros de que otro no lo va a hacer. El principio de confianza restringe el principio del § 1 de la StVO (Ordenan za de Tráfico V iario). El § 1 dispone q ue todo sujet o que interv enga en el tráfico rodado debe comportarse de tal manera que no ponga en peligro ni importune a nadie por encima de lo necesario. Ahora bien, la experi encia enseña que muchas veces los demás sujetos que participan en el tráfico no respetan las normas. Sin embargo, si quien participa en el tráfico, al valorar si es posible que cause un peligro a través de un determinado comportamiento, tuviera que contar con la posi bilidad de q ue los demás se comporten i ncorrectamente, podría c onducir como máxi mo a vel ocidad de p aso o de p arada. Pues bie n, en primer lugar, el p r i n c i p i o d e confianza hace posible el tráfico rodado moderno, en la medida en que restringe normativamente el principio que reza ““cuenta con todos los factores de peligro que, según la experiencia, puedan surgir””. Sin embargo, no sólo el tráfico rodado depende del principio de confianza, sino todas las formas de trabaj o en equipo2. Sin el principio de confianza, l os que intervienen en un trabajo en equipo n o p odrían ex onerarse recípr ocamente d e r e s p o n s a b i l idad y, p or t anto, y a no podrían

cumplir sus tareas propias con la diligencia necesaria. ¿Qué es lo que gana e l cirujano que tiene a su lado a un anestesista que se encarga de la an estesia, si en to do momento debe contar con que el anestesist a c ometa u n e r r o r y d e be p r e p a r a r s e p a r a e llo? ¿ Cómo va a poder el anestesista concentrarse en s u tarea de supervisar la anestesia, si tien e que vigilar al tiempo que el cirujano no olvide una gasa en la barriga del paciente? Así pues, el prin cipio de confianza es un elemento necesario de toda división del trabajo.

Sin embargo, el principio de confianza no tiene validez general ni en el Derecho de la circulación, ni en el Derecho médico. Si fuer a válido d e manera gen eral, ya n o sería posible e l d o b l e

1 BGHSt 7, 118; 12, 81 (83); 13, 169 (172), BGH, Verkehrsrechts-Sammlung, 14, 294; 15, 123. 2 S TRATENWERTH/KUHLEN (2004), 1 5 / 6 8 ; STRATENWERTH (1961), p. 383 (pp. 387 y ss.); Systematischer Ko mmentarHOYER, anexo al § 16, núm. marg. 39. 3InDret 4/2006 Ingeborg Puppe aseguramiento frente a u n peligro o a una infracción del deber de cuidado. El principi o tiene s u máxima validez entre partners d e l t r abajo en equipo que están e n e l m i s m o n i v e l , p o r ejemplo,

máxima validez entre partners d e l t r abajo en equipo que están e n e l m i s m o n i v e l , p o r ejemplo, entre el anestesista y el cirujan o. En cambio, e n las relaciones de superioridad y sub ordinación, este principio rige solamente de manera limitada. Así, el médico que ha prescrito una medicación tiene que cerciorarse de que la enfermera ha entendido correctamente su p rescripción3. Cuando un médico joven en período de formación tiene que realizar por primera vez una determinada operación, el médico adjunto asume el rol de asistirle. Aunque desde una perspectiva pur amente externa el médico adjunto solamente marca las pautas, tiene evidentemente la tarea de supervisar al médico joven, es de cir, que preci samente no le está permitido confiar e n q u e este ú l t i m o cumplirá todos los debe res de cuidado de un ci rujano. Por último, está claro que en Derecho médico, al igual que en Derecho de la circulación, el principio de confian za deja de estar vigente cuando se pueden identificar puntos de apoyo de que otro sujeto que interviene ha cometido o va a cometer un error. L a enfermera experimentada en un a determinada clase de m edicación actúa contrariamente a cuid ado cuando sigue sin reflexio nar la prescripción de un médico, pese a que podría haberse dado cuenta fácilmente de que el médico se confundió al indicar la dosis.

El BGH ha f ormulado una restricci ón adici onal al principio de confi anza del siguient e modo: quien se comporta infringiendo su deber de cuidado no puede confiar en que los demás respeten

El BGH ha f ormulado una restricci ón adici onal al principio de confi anza del siguient e modo: quien se comporta infringiendo su deber de cuidado no puede confiar en que los demás respeten sus deberes de cuidado 4. Esta frase recuerda e n cierta medida al ““donde las dan las to man”” o a l principio de venire contra factum proprium , c omo s i e l a utor, mediante s u p ropia i nfracción d el deber de cuidado, hubiera perdido el derecho a confiar en el cuidado de los otros y tuv iera que contar con que ellos no se van a com portar mejor que él. Ahora bien, el principio de confianza no consiste en una especie de confianza recíproca, como puede ocurrir en Derecho civil, sino que el principio de confianza es previo al comportami ento del aut or y limita sus deberes de cuidad o5. La sanción por una infracción del deber de cuidado consiste en hacer responsable penalmente y, en su caso, también civilmente de s us consecue ncias al aut or. Sin embargo, el hecho de que alguien esté a p u n t o d e c o mportarse descuid adamente o de q u e y a l o haya hecho no es un fundamento para intensificar hasta tal punto los deberes de cuidado para é l vigentes que tenga que prepararse para el comportamiento descuidado de otros intervinientes.

La frase seg ún la cual q uien se comporta infringiendo su deber de cuidad o no puede confiar en que los otros se compor tarán cuidadosamente al canza q uizá plausibilidad aparente porque se considera necesaria par a e v i t a r q ue quienes m ediante su c o mportamiento descui dado h an

que los otros se compor tarán cuidadosamente al canza q uizá plausibilidad aparente porque se considera necesaria par a e v i t a r q ue quienes m ediante su c o mportamiento descui dado h an realizado una aportación necesaria para un daño se exoneren recíprocamente, alegando cada uno de ellos que había confiado en que los demás iban a respetar sus deberes de cuidado. Tomemos el siguiente ejemplo: al cos er la herida, el cirujano deja efectivamente una pin za arterial en la zon a operada. El médico que se encarga d e c o n t i nuar el tratam iento om ite ordenar u na ex ploración con rayos X para el contr ol ulterior de la operac ión. En consecuencia, la pinza arterial solamente

3 BGHSt 6, 282 (283); cfr., también, BGHSt 3, 91 (95); Nomos Kommentar-PUPPE, previo al § 13, núm. marg. 164. 4 BGHSt 11, 389 (393); 17, 299 (301); BGH, VRS, 15, 450 (451); 35, 114 (116 ); 181 s.; OLG Karlsruhe, VRS, 98, 280 (284); WELZEL (1969), p. 133; STRATENWERTH/KUHLEN (2004), 15/69; de otro parecer, ROXIN (2006), 24/24. 5 Nomos Kommentar-PUPPE, previo al § 13, núm. marg. 166; la misma (2002) , 5/11; la misma (1987), p. 595 (p. 611); STRATENWERTH/KUHLEN (2004), 15/67. 4InDret 4/2006 Ingeborg Puppe

permitido del error médico, y no el del accidente de tráfico8.

Examinemos cada uno de los presupuestos de l a r e a l ización de u n r iesgo no per mitido: el primero es la ca usalidad d e l c o mportamiento co ntrario a c uidado del pri mer autor respecto a l segundo daño. Si el primer sujeto no hubiera lesionado a l a víctima del acci dente, el médico no habría podido actuar para tratarla y, por ello, no habría tenido ocasión cometer un error médico. Con ello, consta la causalidad del primer comportamiento también para el segundo daño.

Sin embargo, no b asta con que el autor haya cocausado de alguna manera el segundo d año. Un riesgo no permitido no se realiza cuando, dicho gráficamente, la cadena causal, partiendo de un comportamiento no per mitido, se convierte en u n estado permitido a partir del c u a l un

6 Nomos Kommentar-PUPPE, previo al § 13, nú m. marg. 166; la misma (2002), 5/11; la misma (1987), p. 595 (p. 611); STRATENWERTH/KUHLEN (2004), 15/67. 7 Systematischer Kommentar-RUDOLPHI, previo al § 1, núm. marg. 73 s. 8 Systematischer Kommentar-RUDOLPHI, previo al § 1, núm. marg. 74; FRISCH (1988), p. 427. 5InDret 4/2006 Ingeborg Puppe comportamiento adicional no permitido del autor o de un tercero conduce finalmente al daño. En

STRATENWERTH/KUHLEN (2004), 15/67.

4InDret 4/2006 Ingeborg Puppe se d escubre c uando y a h a g enerado c omplicaciones masivas que se podrían haber e v i t a d o retirando antes el cuerpo extraño. P u e s b i e n , s e r ía bastante grotesco que el cirujano se p u d i e ra exonerar de la responsabilidad por la complicación alegando que podía confiar en el cuidado del médico enc argado del tr atamiento p osterior. ¿E n q u é m o m e n t o p o d r í a c o n f i a r ? , ¿quizá en el momento en q u e d e jó l a p i n z a a r t e r ial en el abd omen del p aciente? Ad mitir esto no result a absurdo porque, evidentemente, el médico no haya actuado conscientemente, ni tampoco porque sea inmoral acogerse a la confianza en el cuidado de los demás cuando uno mismo no respeta sus deberes de cuidado. La razón por la cual admitir esto es absurdo es que el principio de c onfianza tiene exclusivamente la f unción de re stringir los deberes de cuidado de cada interviniente, pero no su responsabilid ad. Por tanto, el p r i n c i p i o d e c o n f i a nza no es en absoluto apli cable cuan do consta que quien i nterviene se ha comportado contr ariamente a c uidado6. Así pues, para fundamentar q u e e s t e ú l t i m o r e s p o n d e d e t o d as las consecuencias que haya causad o, no es

fundamentar q u e e s t e ú l t i m o r e s p o n d e d e t o d as las consecuencias que haya causad o, no es necesaria una proposición cuyo c ontenido sea q ue quien se co mporta contrariamente a cuidado no se puede acoger al principio de confianza.

2. Imputación de segundos daños

Es cierto que, en la doctrina se ha acudido de hecho al principio de confianza para fundamentar que el causante de un primer daño no es corre sponsable de aquel segundo daño que también ha sido causado por el comportamiento r esponsable posterior de otra persona 7. Ahora bien, debería quedar claro que, en todo caso, t al exclusión de la responsabilidad no se puede justificar con el principio de confianza. El problema s olamente pertenece a nuestro tema e n la medid a en que el caso estándar sea el d e l médico que, e n e l t ratamiento de un primer daño, por e j e mplo, unas lesiones imprudentes en el tráfico rodado, comete u n e r r o r médico, con l o c u a l s e plantea l a pregunta de si las consecuencias de este error también se le han de imputar al primer sujeto q ue ha d añado. En l a d octrina a lemana se o frece u na fund amentación a dicional p a r a n egar tal imputación, a saber, la de que en el segundo daño sol amente se ha realizad o el riesgo no permitido del error médico, y no el del accidente de tráfico8.

Examinemos cada uno de los presupuestos de l a r e a l ización de u n r iesgo no per mitido: el

5InDret 4/2006 Ingeborg Puppe comportamiento adicional no permitido del autor o de un tercero conduce finalmente al daño. En tal caso, s e p u e d e decir con r a z ó n q u e no ha s i d o e l riesgo no p ermitido de l primer comportamiento, sino el del segundo, el que se ha realizado en el resultado. A este respecto, el ejemplo estándar es el caso en que el primer autor, al lesionar a la víctima, da lugar a que ésta sea llevada al hospital en taxi, trayecto en el que, debido a una mala conducción, la víctima sufre un daño adicional. Para la explicación de este segundo daño es necesario el he cho de que l a víctima ha emprendido el trayect o en taxi con ese conduct or. Para explicar esto causalmente, se necesit a el hecho de que la víctima ha sido lesionada antes por un primer sujeto, pues, de lo contrario, no habría habido ningún motivo para ir en taxi. Ahora bien, el trayecto en taxi es en sí un estado permitido. Hoy en día el riesgo de i r e n taxi pertenece al r iesgo general de l a v i da d e t o do ciudadano. Por tanto, quien ha provocado que otro se desplace en taxi tampoco es responsable de un accidente de tráfico causado por tal conducción, en el caso en que lo haya hecho a través de un comportamiento no permitido. El estado permitido interrumpe la imputación9.

Para ell o, un ejemplo más de la práctica mé dica: en e l t r á f i c o r o dado, el autor lesiona imprudentemente a otro sujeto de modo tan grave que este último se ve obligado a ir al hospital.

Para ell o, un ejemplo más de la práctica mé dica: en e l t r á f i c o r o dado, el autor lesiona imprudentemente a otro sujeto de modo tan grave que este último se ve obligado a ir al hospital. Durante la exploración, el médico descubre que el paciente tiene una hernia inguinal y le aconseja que se la haga operar en algún momento. En es a operación se comete un error médico. En est e caso, el pelig ro no permitido del accid ente de tráf ico tampoco se ha realiz ado en el dañ o que el paciente ha sufrido como consecuencia del error mé dico, aunque el primer sujeto ha sido causal respecto a es e daño. Ello es así porque el fact or causal del segundo daño causado por el primer sujeto consiste exclusiv amente en h aber provocado q ue el p a c i e n t e s e p r esente en e s e h o s p i t a l para ser tratado. Para el curso lesivo adicional ya no se necesita la lesión del paciente que ha sido causada p o r e l otro s ujeto q ue partic ipaba en el t ráfico. A v eces, provo car q u e o t r o t enga que acudir a un tratamiento médico puede ser peligroso, pero no es un riesgo no permitido. Por tanto, el riesgo de las primeras lesiones n o s e h a r ealizado e n e l t ratamiento i ncorrecto de l a h e r n ia inguinal.

En cambio, el caso es distinto si el error se comete en el tratamiento de la lesión causada por el primer sujeto. Tomemos el siguiente ejemplo: un conductor ha atropellado en el paso de cebra a

inguinal.

En cambio, el caso es distinto si el error se comete en el tratamiento de la lesión causada por el primer sujeto. Tomemos el siguiente ejemplo: un conductor ha atropellado en el paso de cebra a un peatón, el cual, al caer, ha sufrid o una fra ctura de cráne o. Una esquirla le ha penetr ado en el cerebro. E n l a compleja o p e ración, e l c i rujano c o m e t e un e r r o r m é d ico q ue tien e como consecuencia u n a l e s i ó n permanente e n e l paciente. En este caso, se necesita la primera lesión con sus consecuencias peligrosas hasta la producción del segundo daño. Si el paciente no hubiera tenido una esquirla en el cerebro, el médico no habría estado ni autorizado ni obligado a trabajar con un escal pelo en su cerebro. Ah ora bien, q u e el médico es té aut orizado a e vitar un daño mayor o, si es posible, la muerte del paciente no convierte el riesgo de la operación en permitido. Este riesgo no permitido también se realiza cuand o el médico comete un error médico durante la operación10.

9 PUPPE (2002), 4/4 y ss. (7) ; la misma, Nomos Kommentar, previo a l § 13, núm. marg. 15; JAKOBS (1991), 7/78, con nota 131. 10 PUPPE (2002), 4/15. 6InDret 4/2006 Ingeborg Puppe Ahora bien, ¿debería esto ser válido también en el caso en que el médico comete un error médico grave como, por ejemplo, un fallo en la anestesia? En ocasiones, en el funcionamiento en masa de

6InDret 4/2006 Ingeborg Puppe Ahora bien, ¿debería esto ser válido también en el caso en que el médico comete un error médico grave como, por ejemplo, un fallo en la anestesia? En ocasiones, en el funcionamiento en masa de una clínic a tam bién se producen errores graves. ¿Debería el p r i m e r c a u s a n t e s e r t a m b i é n responsable de las cons ecuencias cocaus adas por ese error grave o hay t a m b i é n u n r i e s g o permitido de error médico al q ue se puede exponer a otro de modo impune? En el conocido caso del mirador hubo un error grave por parte de los médicos11. El acusado había volcado el mirador en el que se sentaba su tío para cazar. Al principio, la caída resultó ser leve, pues el tío solamente se rompió un tobillo. Sin embargo, el médico que lo trataba no prescribió al paciente, que ya era mayor, una sustancia anticoagulante para prevenir una trombosis o una embolia, ni le advirtió de que debía moverse diariamente. El paciente no abandonó la cama en seis semanas. Debido a ello, sufrió una neumonía y una emboli a y ello le prov ocó la m uerte. Pese a que, sin lugar a dudas, este error de l médico era grave, el Tri bunal Supremo alemán ni siquiera s e planteó una posible absolución del sobrino a cusado de h omicidio imprudente e in cluso lo condenó por les iones con resultado de muerte.

Sin embargo, en la doctrina se propone una y otra vez liberar d e responsabilidad al primer sujeto

absolución del sobrino a cusado de h omicidio imprudente e in cluso lo condenó por les iones con resultado de muerte.

Sin embargo, en la doctrina se propone una y otra vez liberar d e responsabilidad al primer sujeto que dañ a, cuand o l a i n fracción del deber de cui dado del se gundo sujet o q u e i n t e r viene en l a producción del d año h a s ido g rave. A sí, s e l ee e n R OXIN: «E n cam bio, c uando u n a lesión que normalmente es fácil de curar conduce a la mu erte solamen te como con secuencia de q u e h a habido un a imprudenci a médica gr ave, el c o mportamiento médico inc orrecto adquiere tal preponderancia que no existe la necesidad político criminal de imputar el resultado final también al autor d e l d e l i t o i n i c ial»12. Ahor a bien, s olamente existe una prepond erancia d e l segundo comportamiento respons able cuando el comporta miento res ponsable d e l p r i m e r a u tor no fue asimismo grave. En el caso del mirador, resultaría difícil decidir si el comportamiento en el que la imprudencia fue más grave respecto a la vida de la víctima fue el comportamiento del sobrino o el del m édico. Ciertamente, en princi pio, el com portamiento del sobrino c ondujo a una ruptura de tobillo aparentemente inocua, pe ro, al caer d el mirador, el tío se podría haber p artido la columna vertebral, la n uca o el crán eo. Sin em bargo, incl uso aunq ue la r e s p o n s a b i lidad del

de tobillo aparentemente inocua, pe ro, al caer d el mirador, el tío se podría haber p artido la columna vertebral, la n uca o el crán eo. Sin em bargo, incl uso aunq ue la r e s p o n s a b i lidad del primer autor sea ese ncialmente inferior que la de l médico, se plantea la pregunta de si hay una razón par a exonerar a aquél t otalmente de l a responsabilidad p o r las con secuencias d el error médico. Si el orden hub iera sido el contrari o, esto es, si el comportamiento respon sable del primer autor hubiera sid o g r a v e y e l e r r o r d e l m é d i c o , en c ambio, de po ca im portancia, n o s e absolvería a l m édico con l a argumentación d e que l a c ontribución del primer caus ante a la producción del resultado final es esencialmente más importante que su propio c omportamiento responsable. Ello es así porque que el peligro en la lucha contra el cu al el médico ha f racasado debido a su imprudencia leve proceda de un fenómeno natural o de un comportamiento humano incorrecto n o e s u na di ferencia rele vante par a su responsabilidad. ¿Debería el causante del peligro estar en una posición mejor solamente po rque el comportamiento incorrect o del médic o sigue al suy o? Si pudi era alegar q ue el m édico, mediante su imprudencia, le h a involucrado en cierta medida en la responsabilid ad por el res ultado más grave, el médico podría al egar con el mismo derecho que prev iamente el p r i m e r a u t o r le c ondujo a l a s i tuación e n la q ue d ebía se r

mismo derecho que prev iamente el p r i m e r a u t o r le c ondujo a l a s i tuación e n la q ue d ebía se r

11 BGHSt 31,96. 12 Asímismo, ROXIN (2006), 11/117; BURGSTALLER (1985), p. 357 (p. 365). 7InDret 4/2006 Ingeborg Puppe cuidadoso para evitar el segundo daño13. La máxima según la cual ““el último la paga”” puede ser aceptable ““político-criminalmente””, pero no es justa.

3. La omisión de acudir a una persona competente que preste ayuda

Si se puede reprochar al aut or que no haya re currido a otra persona de apoyo c ompetente, s e plantea el problema de si se puede , y en su caso, cómo, fun damentar su responsabilidad por el daño que se produzca como consecuencia de la falta de asistencia en el caso de que no haya que descartar que la persona de apoyo o bien ni siquiera habría aparecido o bien habría infringido sus deberes de cuidado. Si bien el problema también puede surgir en otros contextos, lo típico es que se plantee e n el del trab ajo conjunto de médicos superiores y subordin ados en un a clínica y, en concreto, cuando el médico subordinado, por ejemplo, un médico ayudante que está de guardia, debido a una im prudente s o b r e valoración de s us c apacidades, n o s e d é cuenta de q ue, en una situación crí tica, debería haber recur rido a s u m édico adjunto. Si en el caso concret o n o hay

situación crí tica, debería haber recur rido a s u m édico adjunto. Si en el caso concret o n o hay puntos de apoyo para pensar que el m édico adjunto se podría haber com portado contrariamente a deber, l os tribunales s upondrán que él habría actuado conforme a deber y que, de est e modo, habría evitado el daño al paciente. En cambio, si el caso concreto ofrece puntos de apoyo para dudar del e smero de la persona de a p o y o a la q u e h a b ía que recurrir, según el BGH, la responsabilidad de la persona que debería haber recurrido a ella por las consecuencias de la falta de asistencia depende de la prueba de que esa persona de apoyo habría cumplido su deber en el caso concreto. Sin embargo, por principio, esta prueba es imposible.

A este respecto, un ej emplo cl ásico de la j urisprudencia alemana: tr as h aber sid o o perada de apendicitis, la paciente, d e 18 años de edad, tenía dolores y fiebre. Éstos son síntom as de que se ha produ cido un proc eso inflam atorio en el a bdomen qu e hace ne cesaria otra operación inmediata. F r u t o d e u na s o b r e valoración imprudente de s u s conocimientos y c apacidades, e l médico ayu dante interp retó que los s í n t o mas eran inofensi vos y adm inistró a la paciente calmantes, en vez de recurrir a su médico adjunto. Si hubiera informado al médico adjunto y éste hubiera tomado las medidas de d i a g n ó s t i c o necesarias, habría d escubierto e l p r o c e s o

calmantes, en vez de recurrir a su médico adjunto. Si hubiera informado al médico adjunto y éste hubiera tomado las medidas de d i a g n ó s t i c o necesarias, habría d escubierto e l p r o c e s o inflamatorio y eliminado, mediante una operación adicional, el riesgo para la vida de la paciente. Esto ocurrió un vi ernes. El domingo siguiente, el médico adjunto hi zo una visita y v erificó los síntomas, esto es, los dolores y la fiebre. Debería haber llamado al equipo de laboratorio, que los domingos solamente acude en caso de llamad a, para que hiciera las exploraciones ne cesarias dirigidas a averiguar la dimensión del proces o i n f l a matorio. Retrasó l as m edidas al lunes siguiente. El lunes, el proceso inflamatorio estaba tan avanzado que ya n o se podía controlar. La paciente murió. En la medida en que retrasó las medidas al lunes siguiente, el médico adjunto se hizo responsable de un error médico grave y fu e condenado por el homici dio imprudente de la paciente. En cambio, el BGH revocó la condena del médico ayudante por homicidio imprudente con la argumentación de que el tribunal de instancia no constató si la dejadez del médico adjunto se debía a que era fin de semana o era una dejadez habitual, es decir, si el médico adjunto habría

13 Nomos Kommentar-PUPPE, previo al § 13, núm. marg. 163; la misma (2002), 5/27 s. 8InDret 4/2006 Ingeborg Puppe tomado las medidas necesarias de di agnóstico en caso de haber tenido noticia de los sí ntomas el

8InDret 4/2006 Ingeborg Puppe tomado las medidas necesarias de di agnóstico en caso de haber tenido noticia de los sí ntomas el viernes anterior, día en que el laboratorio sí estaba a su disposición14.

Sin e mbargo, d e h echo no e s p osible p robar c ómo s e h abría c omportado e l médico a djunto e n caso de haber sido informado el vier nes de los sí ntomas alar mantes de la paciente . Ello no se debe a que l os medios de prueba necesarios para ello no estén disponibles en el caso concret o, sino a que objetivamente no existe una respuest a a esta pregunta, salvo que nos representáramos al médico adjunto como un autómat a p r e v i s i b l e . Por tant o, si se insiste en responder a esta pregunta, por principio, nunca se puede hacer re sponsable de las consecue ncias de la falta de asistencia a quien omitió recurrir a una persona de apoyo.

Una propuesta de STRATENWERTH para solucionar este problema es la aplicación de la te oría del incremento del riesgo, que sustituye a l a c a u salidad15. Según esta teoría, la imputación de las consecuencias de la falta de asistencia se fundamen ta en que, en definitiva, quien no ha recurrido a la p e r s o n a d e a poyo h a p r i v a do al p a c i e n t e d e u n a g r a n oportunidad de recibir a tiempo la asistencia n ecesaria. En Alemania, l a d o c t r i n a dominante y también la jur isprudencia rechazan categóricamente la te oría del incremento del riesgo con el argumento de que esta te oría infringe

asistencia n ecesaria. En Alemania, l a d o c t r i n a dominante y también la jur isprudencia rechazan categóricamente la te oría del incremento del riesgo con el argumento de que esta te oría infringe el principio in dubio pro reo 16. Sin emb argo, esto úl timo solame nte es correcto cuan do consta objetivamente cómo se habría desarr ollado e l c urso caus al en caso de que el autor se hubiera comportado correctamente, es decir, s olamente