MONTEALEGRE BERNAL - Derecho procesal penal

JAIME

BERNAL CUÉLLAR

EDUARDO

MONTEALEGRE LYNETT

EL PROCESO .. PENAL

,

ESTRUCTURA Y GARANTIAS

PROCESALES

CON LA COLABORACIÓN DE:

NATHALIA ELENA BAUTISTA PIZARRO

CARLOS BERNAL PULIDO

GERARDO CAMILO BURBANO CIFUENTES

ÓSCAR JULIÁN GUERRERO PERALTA

EVERALDO LAMPREA MONTEALEGRE

PAULA LIZANO VAN DER LAAT

HENRJK LÓPEZ STERUP

JORGE FERNANDO PERDOMO TORRES

JAVIER HERNÁN TOVAR MALDONADO

6.ª EDICIÓN UNIVERSIDAD EXTERNADO.DE COLOMBIA, . f:Jvor uo ,:scrlbir t1.\ !Jut~· • • los libros y rc_,,i.~ll;l GP!, •re. • • SisleÍllll de B1hlio\ec:1,; Uiüv~j~ d~ los ~\miesBEltNAL Cutl.l.,\R, Jnime El promo pmal. Tomo II: ,str11<11tra J' garalJ/Íat procua/,s I Jaime Berruil Cucllar, Edl!llrdo Monte:alegre L¡'llett; con la colaboración de Naihalia Elena Bautism PWltro ... [et oi.]. 6.' ed. - Bogo!:\: Universidad Eiaemado de Colombia, 2013. 1089 p.; 24 cm. Incluye bibliografia.

ISBN: 978958710890 3

1. Procedimiento penal - Colombfu 2. Acción y defellSll. (Derecho) 3. Acción penalColombia 4. Acusacíón

1089 p.; 24 cm. Incluye bibliografia.

ISBN: 978958710890 3

1. Procedimiento penal - Colombfu 2. Acción y defellSll. (Derecho) 3. Acción penalColombia 4. Acusacíón -Colombia 5. Derecho penal-Colombia 6. Sistemo acusótorio..: Colombiá 7:Ad!llbiistración de jusrjcia pe­ nal-Colombia 8. Libertad provisiond-Colombia 9. G.irantiasconstituciondes.:.ti,1ombia 1. Montealegre , Lynett, Eduardo D. Bautism Pizarra, Naihalia m. Universidad [:<remado de Colombia D. Ti1"11l0

SCDD 15

Ca!Dlognción en ln fuenteUniversidad Externado de Colombia. Biblioteca

© 2D 131 JAIME BERNAL CUÉLLA.R

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Calle 12 n.º 1-17 Este, Bogom Teléfono (57 1) 342 02 88 publicaciones@uextemado.edu.co www.uexternado.edu.có' Sexta edición: abril del 2013 ~W:';!á:'Departamento de Publicaciones • •••• id Alba Sala.zar -: •• , 'Ifüpr~siii'íí-y'eiiélíiidernación: Panamericana Formas e Impresos S.A.

Tiraje: de I a 2.000 ejemplares

Impreso en Colombia Pri11ted Íl1 Colombia , Marzo de 2ó13' i Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización

Tiraje: de I a 2.000 ejemplares

Impreso en Colombia Pri11ted Íl1 Colombia , Marzo de 2ó13' i Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departllmento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad' dé los autor~ i • • :3.i\S .DS' il\.5l.r z_o\~ v,"L 3•3 U11 sencillo Ílome11a}e a Luis E11riq11e Alda11a Rozo, Alfa11so ReJ1es Ecl1a11día y E111iro Sa11dov11I H11ertas. Ta111bié11 a q11ie11es entregaro11 s11 vida en el l,oloca11sto del Palacio de Justicia los días 5 y 6 de 11oviembre de 1985.226 El proceso pmal. Estructura y garantías proc,safer examen sobre la afectación de derechos fundamentales, bien sea antes de dicha afectación o después, cuando ésta ha sido realizada por la Fiscalía directamente. por autorización de la propia Constitución o por el grado de afectación (leve), Por lo tanto, su papel es activo en las audiencias preliminares donde se resuelven las solicitudes que se hayan formulado, porqué tiene la posibilidád incluso de tomar decisiones que vayan en contra de los actos de postulación presentados por el fiscal -por ejemplo, la facultad de rechazar la imputación cuando consi­ dere que no se cumplen los requisitos para tal fin-: Su papel no es simplemente notariál; sino predsamente de control sobre la legalidad del proceso. De forma similar; el juez de conocimiento participa en.el proceso para tomar

dere que no se cumplen los requisitos para tal fin-: Su papel no es simplemente notariál; sino predsamente de control sobre la legalidad del proceso. De forma similar; el juez de conocimiento participa en.el proceso para tomar las decisiones sobre el fondo de lo investigado o aquellas que ponen fui al pro­ ceso de forma definitiva. Por regla general, su actividad tiene desarrollo a partir de la presentación del escrito de acusación por parte de la Fiscalía y de ahí en adelante tiene a su cargo la dirección de las demás audiencias de juzgamiento. Al igual que 'el de control de garantías, consideramos que este funcionario ·de conocimiento no se encuentra sometido a los actos de postulación del fiscal; por esta razón, en el ejercicio de disctecionalidad judicial puede; por ejemplo; ordenar la corrección o aclaración de la acusación o su rechazo de plano, cuando ·considere que no se dan los requisitos para fundamentar dicha petición .. El juez de conocimiento tiene competencia para tramitar la solicitud de preí:lusión realizada podá defensa o el fiscal, en cualquier fa etapa procesal. Asíla defensa, por ej~mplo, puede solicitar la preclusión a .partir de la indaga-­ ción preliminar y hasta antes de la audiencia :de juicio oral, salvo que se trate de una causal de extinción de la acción penal (prescripción, muerte; etc): De lo contrario, resulta lógico esperar la decisión que.dicte en dicho juicio .. • El papel o rol de la víctima en el proceso penal resulta básico si se parte de la necesidad de establecer la verdad y se atiende a la naturaleza dialogal del pro..: cedimiento. El desarrollo jurisprudencial de la Ley 906 del 2004 ha potenciado dicho rol, por lo cual hoy es.claro que la víctima tiene la posibilidad de participar

la necesidad de establecer la verdad y se atiende a la naturaleza dialogal del pro..: cedimiento. El desarrollo jurisprudencial de la Ley 906 del 2004 ha potenciado dicho rol, por lo cual hoy es.claro que la víctima tiene la posibilidad de participar en el proceso desde antes.de la imputación, esto es, desde la indagación, éon la exposición de todos los-argumentos que considere nécesarios para ápoyár ta·s. solicitudes del fiscal (por ejemplo: quién más interesada que fa víctima en, lograr __ la formulación de imputación o la medida de aseguramiento), oponiéndose ·a las· pretensionds de la defensa o álas decisiones que se-tomen y que, en su concepto, afécteri sus intereses dentro del proceso (estos int~reses han sido definidos y enmarcados dentro de los derechos a la verdai;l; a la justicia y a lareparación); Especial mendón merece la facultad que ha otorgado la jurisprudencia y la Ley 1448 del 201 I a la víctima para solicitar pruebas anticipádas.

PARTE TERCERA

INJERENCIAS EN DERECHOS CONSTITUCIONALES DURANTE LA INVESTIGACIÓN PENALC·A P ITULO PR f MERO La ponderación como instrumento legítimo para definir límites a los derechos fandamentalesl. ASPECTOS GENERALES Como se desarrolló ampliamente en el tomo primero de esta obra, la teoría constitucional se ha visto enfrentada al establecimiento de límites al ejercicio legítimo ·de-los derechos fundamentales. Desde este punto de vista, se parte del principio .según el cual los derechos fundamentales no son absolutos, sino que su ejercicio puede estar limitado. Por ejemplo, la Constitución consagra

legítimo ·de-los derechos fundamentales. Desde este punto de vista, se parte del principio .según el cual los derechos fundamentales no son absolutos, sino que su ejercicio puede estar limitado. Por ejemplo, la Constitución consagra el derecho fundamental a la libertad pero, a renglón seguido, la misma Carta establece límites para efectos de la persecución penai';-.estos limites sirven de fundamento a las medidas de restricción que pueden tomarse durante la investigación penal. Así mismo, permite la libertad de circulación (art. 24 C. N.), pero existen limites indirectos relacionados con el control de migración ó el.control de tt:áhsito vial por parte de la policía. Si se tiene en· cuenta que todo derecho fundamental puede limitarse en su ejercicio, debe analizarse la posible extensión de las .restricciones y la fotma de abordar esta temática. A este respectó, los teóricos constitucionales han acufiádó Debe recordarse que al referirse n la detención preventiva, la Corte Interameric:ma de Derechos Humanos insiste en el car:ícter excepcional de los medidas resoictivas de derechos fundament.sles. En ese sentido, el alto oibunal considera que"[ ... ] In prisión preventiva es fo medida más severa que se le puede aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual su aplicación debe tener un carácter excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia, nec~sidad y_ proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática" (Caso Su:írez

Rasero. Sentencia del,12 de.noviembre de 1997, serie C n.° 35, p:írr:77; Caso Barreta Leiva. Sentencia del 17 de noviembre. del 2009, serie C n.°.206, p:írr. t21; Caso Bayarñ. Sentencia del 30 de octubre del 2008, serie Cn,º 187,-p:írr. 69; Caso Yvon Neptune. Sentencia del 6 de mayo del 2008, serie C n.° 180, ·p:írr. 107; Caso ServeUón García y otros, Sentencia del 21 de septiembre del ·2006, serie C n." 152, párr .. 88; Caso López Álvarez. Sentencia dei 1." de fejirero del 2006; serie C n." ,141, p:írr. 67; y Caso García Asto y Ramírez Rojas. Sentencia.del 25 de no,Íiembre d~I 2005; serie C n." 137, párr. 106): Así mismo ha indicado que debe ser utilizada como una medidn c:autelar,no punitiva (Caso Su:írez Rasero . . : Sentencia del 12 de noviembre de 1997, serie C n." 35, párr. 77; Caso Usón Rnmírez. Sentencia del 20 de.noviembre del 2009, serie C n." 207, p:írr. l44i Caso Barreta Leiva .. Sentencia del 17 de noviembre ; del ·2009, seri_e C n." 206, .párr. 121; Caso Bayarri. Sentenci,a del 30 de.octubre del.2008, serie C n."

187, párr. 110; Caso Yvon Neptune, Sentencia del 6 de mayo del 2008, série C n." ,180, p:írr.-107; Caso . Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez. Sentencia .del 21 de noviembre del 2007, serie C n." 170, p:írr. 69; , &o López Álvarez,-Sentencia del 1." de febrero del 2006, serie·C n." 14i;,párr. 69; y Caso García Asto y Rrunírez R~'¡as. ·sentencia del 25 .de noviembre del 2005; serie C n.~ 137, p:írr. 106; en igual . sentido, Caso Tibi..Sentencia del 7 de septiembre del 2004, serie C n." 114, párr. 1~0). También el Tribunal Ú!teramericano ha indic:ailo que el periodo no puede se(excesivamente prolongado, yá que seria desproporcionado respecto de personas de cuya-responsabilidad crimin'al nó'ha sido establécido . y"[._..] [e]quiyale a nnticipar la pena" (Caso Suárez Rasero. Sentencia del-12 de noviembré de 1997, serié Cn." 35, párr. 77; Caso Usón R.amírez. Sentencia-del 20 de noviembre del 2009;-serie C n." 207, • párr. l44i Caso Báyarri. Sentencia del 30 de octubre del 2008, serie C.n.". 187, párr. 110; Caso Chapa­ . rro Álvarez y Lapo Íñiguez. Sentencia del 21 de noviembre dél 2007,.serie C n:" 170, párr. 146; Caso

[L]as-garantías judiciales indispénsables' para ló' protección de los derechos·humanos im s\isceptíbles . . de suspensión, según lo dispuesto en-el irtículo 27.2 de la Convención; son aquéUas a las que ésta se refiere expresamente en los artículos-7.6 y 25,1, consideradas dentro.del ':Il•r~o y'segiín los principios del artículo 8, y también las inherentes ala preservación del'Estado de-derecho, :Íun bajo la legalidad .. excepcional.que resulta de la.suspensión de garimtías:(Caso de.los Hermanos Góme_z-Paquiyuuri. Sentencia del-8 de julio del 2004¡ serie C n.~ llo,.párr. 97; Caso Durand y-Ugarte.'Sentenl:ia·del 1§_ de agosto del 2oqo, serie C n." 68; p:írr. 107;-Caso Neira·_Alegria y·otros: Senténcia'del 19._de enero de 1995, serie C n." 20, párr. 83;· y-Corte Iñteramericana de.D.erechos Humanos (i:n adelanté; DDH). '·· •.. . , Garantías judiciales en estados de emergencia (arts. 27.2, 25 y B'ConvenciónAmericanasobreDerecbos Humanos). La Opinión consulñva'OC-g/87 del 6 de octubre. di: 1987; serie A.n," 9¡-párr, 38:)indicó: "aqúeUos ordenasnientos constítucionales y.-legules·de los Estados Partes.que autoricen; explícita o . imP.lícitamente,'la suspensión de los-procedimientos de hábe:is córpus o de amparo en situaciones de

"aqúeUos ordenasnientos constítucionales y.-legules·de los Estados Partes.que autoricen; explícita o . imP.lícitamente,'la suspensión de los-procedimientos de hábe:is córpus o de amparo en situaciones de .emergencia, deben considerarse incompatibles con las obligaciones internacionales que a esos _Estados impone l:i ~nvención"· (DDH, El liabeas-corpus bajo suspensión· de garantías-(arts. 27:2,-25.1 -y-7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión ·consultiva OC-8/87 del'3o' de enero de 1987, serie A n." 8, párr . .µ.) • • • • • • La po11deració11 como instrt111w1to legítimo para deji11ir límites a las dered1osfu11da111e111a/es 23·3· Pero esta postura puede llegar a extremos inaceptables. Si se exige siempre la orden judicial no se permitiría, por ejemplo, la entrada en las residencias de habitación privada po¡: parte· de autoridades administrativas· para· contro­ lar instalaciones comunitarias del sérvicio de gas doméstico. Por esta razón, delimitar el contenido esencial de•un derecho fundamental resulta dificil con tina interpretación exegética de la Constitución, detalinánera que los teóricos han recurrido a distintas· herramientas para· llegar a un concepto de "nócleo esencial". Para delimitar el contenido del núcleo esencial, HAlvIEL conside~a que la de:... terminación dé los limites inmarierites a todo détecho· fundairientál puede darse mediante la teoría' de la "ttansférericia hacia el interior"·; que con~iste ~ri inÚúir

terminación dé los limites inmarierites a todo détecho· fundairientál puede darse mediante la teoría' de la "ttansférericia hacia el interior"·; que con~iste ~ri inÚúir dentro del contenido esencial dél dere¿hó las liirtltaciones·escritas y no es~rit:as deldei:echo fundamentál, cori'lo cüalsdlejaii:eii -~n-se~do plari~·la noción . y fos·coni::epti:is de ~alares qi.ie tienen prioridad en el ~mbit~ de la coniwúdad.·. Por ejemplo, el artículo 4-2 superior establece la libertad de formá~ióh'fariü-: liar a partir de 1~ voluntad' de· déi::i~ión dé dos pers~nás de conttaer'riiatrirricinio o vincularse materialmente. Pero existe uri limite inmanente que haría párt~ dél· núcleo esencial cuando se establece la pr9hibició_Ii inatrimoni~léntre· corisanguí:... neos y la penalización dé las réfacioiles sexuales entré personas qué h~é:en parte del meilcitmádo grupo a través del incesto. En niaterfa penal, PETÉR HiIBERLE • interpreta el contenido del núcleo ~encial ielacióriado éori"transfereni::fas haci~ el interior" de la siguiente forma; • • Si se considera con atención este aéei'camientil a la determinación" del contenido esencial;. ._ entonces ello significa, por ejemplo; que el derecho penal vigenté .es parte integrante : del contenido eseµci:il, es _d~i;ir, no _e)C.iste qp. 9erecho fiuidam~n_tal que _no sea dc,lirn~-:

._ entonces ello significa, por ejemplo; que el derecho penal vigenté .es parte integrante : del contenido eseµci:il, es _d~i;ir, no _e)C.iste qp. 9erecho fiuidam~n_tal que _no sea dc,lirn~-: tado por el derecho penal según ·su contenido y sus características, Hasta la libertad ·de opµúón encue~qa ~t~ c;q ~¡ i:l~r~clio' pe~~!'. T~hi~~.il. d~r~~-ho dvti .forin~ part~; en ·este seritido, del coriteiiiifo eseñciái' de los derechos "í1mdá.i:neritiiles: Aqüei 'qüe ve él dereé:ho·¡ienal éonio.urÚúnit~ sustanci~l de fa li'birta¡l'p'ued~ séghü-;'.¿iri 'd~ilá; elÍti: • razonamiento. Por otra parte, el deberia'sorpréndei' taii.'sólo'a'priirie'r:i. vistá: el'dere·chó penal protege constantemente uno o más bienes que son constitutivos para el conjur{to de la Constjtución, y por eso también para los derechos fundarne~tales. Tuteia a menudo directamente aquellos valores que son objeto del derecho fünd~ental én cuesiióii. ·El · derecho civil, por el contrarió, es "ejecucióñ" y delimitación de derechos fundamentales, corno por ejempló; la libertad generalde·acdón: La libertad contractuál; el matrirrionio y la farr¡ilia,'for~an p~rt~ de la ~séricia iíé e~tós d~r~chos fii~dam~iital~súl.' ··••' .. · . . . . . .. _:,·••. .. : ': ,.·,.,, ... -.-

. rro Álvarez y Lapo Íñiguez. Sentencia del 21 de noviembre dél 2007,.serie C n:" 170, párr. 146; Caso · López-Álvarez. Sentencia del 1:º de febtero del 2006, serie C n.° 14, párr. 69; y Caso Acosta Calderón. Sentencia del 24 de junio del 2005, serie C n." 129, p:írr. 111). 231232 El proceso pmal. Estructura J' gara11tías procesales algunas teorías para determinar los alcances de la investigación penal cuando se trate de la posible injerencia de la indagación criminal en los derechos fun-: damentales del ciudadano 2 • ••

A. TEORÍA DEL CON.TENIDO ·ESENCIAL DE LOS'·DERECHOS

FUNDAMENTALES Y L·A.-TEORÍA DE LA'PPNDERACIÓN

I. ·TEORÍA DEL CONTENJD.0'O NÚCLEO,.· ESENCIAL DE LOS DERECHOS-·FUND'AMENTALES Esta tesis.establece la existencia• de u'n núcleo esencial de disfrute·.détodos los· derechos. fundamentales que no puedé.sér'invadidó,podás.actuaciones estata.:: les, sino a condición de que la propia Constitución establezca fos:cásos·en que puede ocurrir-la injerencia. Por ejemplo,-frente a la inviolabilidad domiciliaria {art.,28 C..N;) se entendería que eflegislador no podría petmitirhmgún tipo; de. injerencia distinta dé. la:necesaria para.lainvestigación,penal;. toda.vez-que la propia Constitución establece el requisito de mandato escrito. de autoridad judicial competente con las formalidades prescritas en la ley.

de. injerencia distinta dé. la:necesaria para.lainvestigación,penal;. toda.vez-que la propia Constitución establece el requisito de mandato escrito. de autoridad judicial competente con las formalidades prescritas en la ley. • • •!. .;:·,. 1, ·., .. :. ·:-: ,·.·. .1 ... '• 2·' En cuanto a Jas.limitacfones·a los derei:hos fundamentales, es vital indit:ar:que:según'.la Convención . Americana sobre Derechos Humanos, ciertos derechos son intocables, inclusive en situaciones de emergencia. Así; su artículo .27, inciso 2.", eiq¡lici: !'[-.,;] 2. La disposición'precedente rió autoriza la suspensión delos derechos determinados en los.siguientes artícúlos:J (derecho•ál reconocimiento de la personalidad juridica); 4 (derecho :i.111 vida)¡ 5 (derecho alá integridad·personal); 6 (prohibición de .. _ la escllivitud y servidumbre); g (principio de legalidad y de retroactívidad); i:z. (libertad de conciencia y de religión); 17_(protección a In familia)¡.18 (derecho al nombre)¡ 19 (derechos del niño); 20 (derecho a la nacionalidad), y 23 (dcrechos·poliiicos), ni de.las'gurantías judiciales indispensables para la protección · de 'tales derechos". Inclusive, la Corte Interamericano, en su jun.prudericia, ha mánifestadÍI que·"[ ••• ] [L]as-garantías judiciales indispénsables' para ló' protección de los derechos·humanos im s\isceptíbles

3· PETER RülERLE. La libertad jiii1dai1i~11ial <11 el Estado ,~iisiitúcio1iáJ;Limá; PohiifiÍ:ia·Universidad Católiéa dél Perú, 1997, p. :i'l9. • •234 El proceso pe11al. Estrw:lura y garaulías pro<t:Jales

2. TEORÍAS MIXTAS La teoría del contenido esenciaLse ha visto morigerada, porq11e su_ apUca9ó11 . . . . . irrestricta puede Uevar. a situaciones de dificil S!)lución: Desd_e otra pef!lpectiva, no s~ parte ya de la existencia de núcleos inexpugnables en los_ d~rech()s fundamentales; por el contrario, una nueva ópti_ca pretende definir los lími_tes con fundamento no en una "trasferencia hacia el. interior del dere_cho", _sino a partiid~ la propia ConstitÚción y de los de;arr~ll~s legales ext~ri~~~s que pe,rmite la Carta. • . , . . . . . " .

Au_tc,r_es (?OmO _Rq~ERT ALEXY clas_ific~Il. )_as _te()rías. ¡sqpre,.la; limitacióil a los derechos fundm,ieiltales .e1uubje!i:vas Y. o_bjetiw,s, confgrme al conte_nidp esencial_. Las objetivas detepl)inan ,q~e la validez,d.e 1.lil derecl:i.oJun_d~~Il~

rm puede depender. de liis limitaci~nes _lega,les, de _tal forma que pier1a-~u im­ portand3: para los indivi~uos, para µna parte s~gnificativa· de ellos () .en g~I1e1:¡il para la vida social.: . • • Las teorías ;~bjetivas.se dividen a su vez en ab~Ólutas y relativas. l;á relativa· pr.edica que el nú~leo ~~«;iaÍ es aqueUo q:.ie.qued~ después d~ ~a p~111e;aii_ó~, d~ tal maner_a que la_s restricciones_ acordes,con el principio cl~.p~1Jp~rci()n.a,li:-,. dad; no. w,Jne~an. el_ c9n~eajd9 ?!!. ~a, garantja \!li~IIdal, aun ,cu:;md(), _e,n un. caso: partic:ular :inulép ~l cli~frute ele Uila g~;iptía que W1ga elc:1F_áct1;r_de df:ff:Cho fµndamenta,J. pesde este punto. de_ vista; _todo_ dere<¡lt<;> fun,damental ~t,~ suj~t(), a un ejercicio de proporcionalidad, sin que ello af~cte !!l _J?.ú':=leo ~encial,,~~tá teoría subjetiva-relativa es una teoríá mixta, porque.aplica tanto la teoría de lá ponderación comoJa teoría deLnúcleo esencial ....... _ • • · La teoría absoluta, al igual que laya explicada én el apartado anterior y cuya importancia decae conforme a los propios c:ontenidos constituciori.aies, predica que ningún !Ietecho· fundatnental puede ser afectado :eh su núcled eseí:iéjál.

importancia decae conforme a los propios c:ontenidos constituciori.aies, predica que ningún !Ietecho· fundatnental puede ser afectado :eh su núcled eseí:iéjál. El IIllSD}Ó ALm h'á i!nécinÍ:rado que nó existe uila lfuea clara para defuiir el cont6~¡Ío.esenci~-d~~:derech~ fundament:tl, po~ellci i~altal~ dis~usióri SQbre la fuiv.órtaII~ia de(p.rincipio ~e pr~pórdpnali.~ad(.Par~ él, la teéi~i~ s~~je~va 4 El principio de pi;op_ordó~alidad también hil sidOr~con~cido y utilizado por fas autoridades del sistema',· _i~te111merica¡m de der!!"h9s humanos, aun C\Ja.ndo no goza t!)_davla .del desarroll~ .I!le,od!)}ógico del que ha sido objeto en Oll'OS_ escenarios. Las opiniones consultivas OC.05/85 {colegiat)lra obligatoria de pe.riodÍ;tas)y OC-oS/87 {suspensión _de g;ii-iíndiif en esr.ad~s ÍIJ! ~cepción) _s_o~ eje_ • • • • • •• nalidad de este principió éñ la: Coinisión;mierfttas'que los 6ísós Rkaido Ca.iiese; Hé . Bronstein y el de la Comunidad Indígena YakyeAxa ilusmm su relevÍincia ante ia Corte hÍteramericana (tm,"i;,ién se destacan, entre o_tros, el Caso Manuel Cepeda Vargas. Sentencia del 26 de mayo del 20101 ••

Bronstein y el de la Comunidad Indígena YakyeAxa ilusmm su relevÍincia ante ia Corte hÍteramericana (tm,"i;,ién se destacan, entre o_tros, el Caso Manuel Cepeda Vargas. Sentencia del 26 de mayo del 20101 •• serie C n.• 2131 párr. 150; Caso Us6n Ramírez. Sentencia del 20 de noviembte del 2009, serie C n.• 207, párrs..76-87; Caso.Comunidad IndigenaYakyeAxa. Sentenda del 17 de jtµúo.del 2005, serie C n.• 125, párrs. 143 y i,w; Cas~ Ricardo Canese. S~nténcia del 31 de (l.gosto deÍ 20_04, setje C ;,_. ~ 11, Ln po111lerodó11 como inslrnmenlo l,gftimo para defi11ir límites a los d,r,d,or jimda111e111aleJ 235 sobre el núcleo esencial tiene importancia teórica en un enfoque caso pol' caso. A este respecto el autor, siguiendo las discusiones del Tribunal Constitucional Federal alemán, sostiene: Numerosas manifestaciones del Tribunal Constitucional Federal hai::en pensar·que este Tribunal sostiene una teoría absoluta. Así, en la sentencia sobre la grabación con cintas . magnetofÓf!Í<;as, se ~ice: 'Ni siqui~ra los intereses dominantes en la comunidad pt1edep. justificar una intervención en el núcleo apsolutamente protegido de la configuración defa vida priváda; ·no _cape "una pondera~ión de acuerdo con ei ci:iterio de( prindpio de própÓrcionalídád': Én otras deéisiories, habla de un 'límite absoluto i:úyo íraspaso

defa vida priváda; ·no _cape "una pondera~ión de acuerdo con ei ci:iterio de( prindpio de própÓrcionalídád': Én otras deéisiories, habla de un 'límite absoluto i:úyo íraspaso • aíectaría ef contenido esencial de este derecho fundamental\ de un 'límite ~tremo' • y de los 'últimos áinbitos intangibles':· Sin. embargo, existen' también decisiones del . tribunal que pueden interpretarse sólo en el sentido de una teoría relatlvars]. •: •. Así-mismo, este autor hace referencia-al criterio adoptado por el tribunal alemán en_ otros casos en los que se prefiere el tratamiento dela pónderación.Así ocu­ rre con ciertas disposiciones de la ley federal de asistencia social que permite el ingreso obligatorio a ini;tituciones especializadas de personas que padecen especial debilidad de la voluntad o con;en peligro de quedar abandonadas:. ·: • En este caso, el tribunal realiza una reflexión sobre la' libertad como derecho fundamental dél individuo y trata la libertad conio un principio: En segundo lugar, se refieren· a los casos que se han dado sobre la limitación del principio mencionado con fundamento en otros principios o valores constitucionales.y, por último, recalca que por encima de la protección a la comunidad o la protección del afectado aparece el derecho fundamental eón un contenido de mejoría o recuperación:del necesitado;como valor constitucional. párr. 96; el Caso Herrera Ulloa. Sentencia del 2 ílé·jidio del 2004, serieC.n.~:107; párr.l 127;-y e[,Caso

recuperación:del necesitado;como valor constitucional. párr. 96; el Caso Herrera Ulloa. Sentencia del 2 ílé·jidio del 2004, serieC.n.~:107; párr.l 127;-y e[,Caso . Ivcher.Bronstein. Sentencia del 6 de febrero del 2001, ~erie C n." 74,.11árr .. 155}.-~s así COl'J)O la Corte • ha establecido que "(IJa p~oporcionalidad radica en que ia restricción debe aj1.is"i.arsé".;;.üééharnente al logro de un legítimo objetivo, interfiriendo cÍt la menor inedidá posible en el'éfectivo ejércicio'del . derecho restringido._ Finain:.ente, para que:las restricciones sean compatibles·,éon la f:ónvención las restricciones deben justificarse segµn objetivos colectiv.os que, por su importancia, ¡irep~nderen claramente sÓbre la né~esidad del plénÓ goce del iléi-ccho resniiigído" {Caso Coinunidád Indígena Ynkye A:xa. Sentencia del 17 de junio del 2005, serie C n." 125, párrs. 141-145¡ [,riulaiíi mutanil1]Caso Ricardo Ca.nese. Sentencia del 31 de agosto del 2004, serie C n." tu, párr. 96; Caso Herrern Ulloa. Sentencia del 2 de julio del zoo4, serie C n." 107, párr. 127, y Caso Ivcher Bron.stéin·. Séñtenéb1 iléí 6

de febrero del 2001, serie C n." 74, párr. 155. En igual sentido, Caso Usón Rrunírez. Sentencia del 20 de noviembre del·zóóg;serie C n." 207, párr: 87). • • 5 Room ALFXY. T,oría delos d,re&11orfiti1dammtales, trad. CARLOS BERNÁL PuLioo, Madrid, Cenll'o de Estudios Políticos y Constitucionales; 2001. • • • •,236 El pro.eso pe11al Estrimura J' gara11tías procesales

3. TEORÍA DE LA PONDE,RAC-ÍÓN La situación colombiana no es diferente de 1~ discusión g~(mana si !?Ir tje11e en· cuenta que existen dificultades al asumir posiciones sobre la restricción de los derechos fupdamentales que ponderen. el ejercicio de una. eficiente adminis­ tración de justicia, contra el núcleo esencial de ciertos derechos que·además tienen el carácter de garantías procesales, Por ejemplü;'áceptat iJna tesis' abso­ luta del i;iúcl\;!O esenciál'en el caso de .las i~terceptaci~hes'.teléfó11icas itriplicaría idiposibilitar qué la füetza p(iblii;a c~ent~ tii;ih ht:trartJ.ieiiQis'éJé iritelige11tji\: para prev~ aten:tado:;¡ grave~ de lá crhrunalidad ~~gáti.iz~diÍ éoi:itta'J~ pobiación'civil,

Á~ogér ~a tt~oiíll rel:tti~~ f~e~t~ a 1~ in~ol~~ili~;d ~omi~ili.~ri~. po4rl~ significar un abuso cuando no se cuente con ínandato éscrito de ·aptoridad. judicial Por estas razones, en este capítulo consideramos algunos puntos esenciales sobre la tensión entré derechos fundamentalés y el funcionamiento de la administración de justicia con sus depidas consecuencias.· • • • En .el tomo primero de. esta obra se abordarón in extenso los presupuestos y alcances de1Ia teoría de la ponderación en el proceso penal. Sin·embargo; resúlta ahora:pertinente observar esta .. teoría aplicada a eada una delas principales in,. jerencjas en los derechos fundamentales dentro del proceso penal y sus .limites. Por esta razón, a continuación se ,presentan varias· hipotésiii' de: análisis .en >las cuales se utiliza la teoría de la ponderación 'para ;,olucionat los coriflictos. entre los derechos.y prínci:{lios.que rigeri el iuspimiimdi estataL; ... , .. , ., • ,., Bi SfT.UACIONES·EN,LAS.:Q.UE NO • RESULTA ACEPTA•BLE .LA!P.ÓNÍ:>'ERACIÓN El problema de la tensión entre derechos fundamentales e investigación penal no se agota en las teorías ya expuestas. Por el contrario, existen situaciones limite en las que resulta compl~jo asumir un examen d~ ponderación frente al derecho fundamental conculcado debido a que el sistema de valores que soporta la Constitúci6n y -la noc.ión de Estado· el.e derechó 'puederi verse ·sev~rámente

derecho fundamental conculcado debido a que el sistema de valores que soporta la Constitúci6n y -la noc.ión de Estado· el.e derechó 'puederi verse ·sev~rámente afec~d.os. ·un:ejémpio pari il,usp-áf. ¡¡ sitµación ·ae ?~~os limjte e:;¡JiiÍitili+áción de métodos de investigación penal.que pueden-ser.caracterizados como acto:;¡ 0de tortura o situ¡iciones que afectan el principal valor de la Constitución: la . ' 6 .. ,,. ' • ' . '' dignidad humana . . '. . . . . 6 En s;, relación ,:Ó~ la libertad, JiiRGEl'I WOLTER. "Dignidad human~ y. J,ibert;id,;~ '¡, 'P.,!'Ceso. p,nal", en KA1 &\WOS y Eoui\l!Do MoNTEALE~llE .L.~ (~ompiladores). Co11slÍll!tiÓ11 y sisú111a acus~/orfo, Bogotá, Universidad Eii:temado de Colombia, 2005, pp._ zzs.J ~- , , .... , ., .. la pa11dertwii11 ,01110 im1ru11m110 legitimo pdia defillir lí11iites a lo, d,red,osfimdame1Jtales 237 ROXIN anota a este respecto que, por ejemplo, lá lécfura de_i.m diário personal por razones de investigadón penal-vulnera el núcleo intangible de la dignidad hwnana y, por lo mismo, no es factibkhacer una-ponderación, debido a que la dignidad humana ·está constituida por·aqüel. núcleo-esencial mtetno de la individuálidad. • De conformidad· con esté autor, el diario personal representa

la dignidad humana ·está constituida por·aqüel. núcleo-esencial mtetno de la individuálidad. • De conformidad· con esté autor, el diario personal representa una confrontación íntima y sin reserva ·consigo mismo, prototipo de una auto.... rreflexión de carácter absolutáfue,iite personal, de'talmanera que su protección debe ser lo-stificienterriente iñtensa como pára ÍlO pertnitit que la investigación: penal interfiera en este c.ampó, ni siquiera.bajo