EXTERNADO - Lecciones de Derecho Penal. Parte General

SEGUNDA

EDICIÓNebook converter DEMO Watermarks

LECCIONES DE

DERECHO PENAL

PARTE GENERAL

SEGUNDA EDICIÓN

UNIVER· TOAD EXTERNADO DE COLOI\i1BIA

DEPARTA:tvtENTO DE DEREOIO PENAL Y CRU\.llNOLOGÍAISBN 978-958-710-656-5

© 2011, 2002, U

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publicaciones@uexternado.edu.co ePub por Hipertexto / www.hipertexto.com.co Primera edición: enero de 2002

Primera reimpresión: marzo de 2002

Segunda reimpresión: junio de 2006

Tercera reimpresión: octubre de 2008

Segunda edición: marzo de 2011

Diseño de cubierta y composición: Departamento de Publicaciones Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.

ebook converter DEMO Watermarksebook converter DEMO WatermarksJOSÉ JOAQUÍN

URBANO

MARTÍNEZ

GERARDO BARBOSA CASTILLO

CARMEN ELOÍSA RUIZ

SANDRA JEANNETTE CASTRO OSPINA

HERNANDO BARRETO

ARDILA

ALBERTO SUÁREZ SÁNCHEZ

CIELO MARINO ROJAS

ALBERTO HERNÁNDEZ ESQUIVEL

ÁNGELA MARÍA BUITRAGO RUIZ

MIGUEL CÓRDOBA ÁNGULO

HERNANDO BARRETO

ARDILA

ALBERTO SUÁREZ SÁNCHEZ

CIELO MARINO ROJAS

ALBERTO HERNÁNDEZ ESQUIVEL

ÁNGELA MARÍA BUITRAGO RUIZ

MIGUEL CÓRDOBA ÁNGULO

JORGE CALDAS VERA

CAMILO SAMPEDRO ARRUBLA

GUILLERMO FERRO TORRES

WILLIAM MONRO VICTORIA

DARÍO BAZZANI MONTOA

IVÁN GONZÁLEZ AMADO

CARLOS A. GÓMEZ PAVAJEAU

VICENTE EMILIO GAVIRIA LONDOÑO

NODIER AGUDELO BETANCUR

ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA

LEONARDO

CRUZ BOLÍVAR JASON ALEXANDER ANDRADE CASTRO ebook converter DEMO WatermarksPRESENTACIÓN Fieles a la tradición tolerante y pluralista de la Universidad Externado de Colombia, y con la autonomía e independencia intelectual que las caracteriza, sus cátedras de Derecho Penal reflejan distintas vertientes del pensamiento penal contemporáneo. Lo anterior, sin embargo, no ha sido obstáculo para que, bajo la coordinación del Departamento de Derecho Penal, se acogiera un programa básico que brinda a estudiantes de pregrado la información mínima requerida en el estudio del derecho penal. Este programa, anterior al proyecto de Código Penal hoy vigente, no adhiere a ningún esquema dogmático en particular, pero se desarrolla metodológicamente de manera que permite al estudiante conocer las distintas tesis acerca de cada uno de los temas centrales de la Parte General. Una vez promulgado el Nuevo Código Penal surgió la idea de elaborar un texto integrado por aportes de distintos profesores del Departamento de Derecho Penal y Criminología, en el que se exponen los temas de manera

regulación de su ejercicio son satisfechas por el derecho pues los ciudadanos aceptan las normas jurídicas como modelos de comportamiento de alcance obligatorio. Luego, el poder político y su ejercicio serán legítimos si se atienen a lo dispuesto en la ley, en el derecho, pues éste no es más que la expresión formalizada de la voluntad de los gobernados. En ese contexto, al derecho le incumbe la tarea de mantener las condiciones que posibilitan la pacífica convivencia y por ello a partir del Estado liberal el derecho se consolida como la única alternativa de vida civilizada. Si bien el derecho es imperfecto y si bien muchas veces se ha orientado más a afianzar espacios de poder que de libertad, lo cierto es que el mundo moderno no conoce un mecanismo diferente de regulación social. En ese marco, al derecho se le reconocen varias funciones. Por una parte, se le asigna la función de promover la integración de los sistemas sociales, esto es, el derecho opera como un mecanismo de cohesión de la sociedad pues establece mecanismos que regulan la actividad de los gobernantes y de los gobernados y que posibilitan la convivencia. Por otra parte, el derecho se orienta a la satisfacción de las necesidades colectivas pues regula no sólo la ebook converter DEMO Watermarksmanera como se ha de constituir el poder público sino también cómo y para qué debe ejercerse, concibiendo los mecanismos para que se oriente a la satisfacción de las necesidades de los coasociados, esto es, a la realización del bien común. Igualmente, el derecho establece pautas de conducta y trata los conflictos suscitados entre los distintos miembros de la sociedad por desconocimiento de esas pautas, función con la cual sustrae el tratamiento de los conflictos de las manos de sus protagonistas y los somete a la decisión de un juez superior e imparcial{4} .

con las posibilidades fácticas y jurídicas que jueguen en sentido contrario” {134} . De acuerdo con lo anterior, la ley penal -fuente principalse erige como postulado de igualdad, ponderación de los fines del ius puniendi con los medios. Es así, la ley penal conlleva un interés sociológico que, como refiere Peñas Felizzola al estudiar el origen del sistema penal colombiano, manifiesta que las normas jurídicas son, ante todo, representaciones colectivas que se elaboran desde un medio especial: el Estado. Son necesariamente colectivas, porque el Estado, es decir, los agentes de la autoridad soberana, está formado por grupos especiales que tienen, por sí mismos, la capacidad de pensar y actuar en lugar de la sociedad; estos funcionarios sui generis tienen la capacidad de elaborar “representaciones y voliciones que comprometen a la colectividad, aunque no sean obra de la colectividad” {135} . b . EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO Identificado ya el concepto de ley conforme a nuestra Constitución, a continuación veamos qué es y de qué manera se surte el procedimiento legislativo, o lo que es igual, cuál es el proceso para que un proyecto se convierta en ley. En el sistema colombiano existen unas fases o etapas mediante las cuales se surte el proceso legislativo: iniciativa, publicación, deliberación, sanción, promulgación e iniciación de la vigencia {136} ; no obstante la puntualidad de tal clasificación, nos parece más ajustado al texto constitucional de 1991 ebook converter DEMO Watermarkshablar de tres fases en la elaboración de la ley, a saber: fase de iniciación, fase de discusión y aprobación por las Cámaras, y fase integradora de la eficacia {137} .

– FASE DE LA INICIATIVA

asigna la Ley Orgánica del Congreso de la República en el artículo 142.

2. Los senadores de la República y representantes a la Cámara. Refiere

Pérez Escobar {139} , y conforme a la Carta Magna, que las leyes pueden tener origen en cualquiera de las dos cámaras, salvo los proyectos de ley relativos a ebook converter DEMO Watermarkstributos (art. 154, inc. 4.° C. N.) y a presupuesto de rentas y gastos (art. 143 Regl.), que deben ser presentados en la Secretaría de la Cámara de Representantes; y los que versen sobre relaciones internacionales, que deben ser presentados en el Senado (art. 154, inc. 4.° C. N.).

3. Otros órganos. También pueden presentar proyectos de ley la Corte Constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Nacional Electoral: así lo determina el artículo 156 constitucional. Otros funcionarios como el Procurador General de la Nación, el Contralor General de la República, el Fiscal General de la Nación y el Defensor del Pueblo, igualmente pueden presentar proyectos de ley en las materias relacionadas con sus funciones.

4. A iniciativa popular. En estos eventos pueden presentar proyectos de ley: un número de ciudadanos igual o superior al 5% del censo electoral; el 30% de los concejales del país; y el 30% de los diputados del país.

Los proyectos de ley pueden ser presentados en cualquiera de las cámaras, en la secretaría general, o en las plenarias de las corporaciones

cuando la iniciativa es de los congresistas o del Gobierno. – FASE DE DISCUSIÓN APROBACIÓN En esta etapa se establecen los alcances definitivos de la ley, porque durante su recorrido se presenta la discusión y el análisis de los miembros del Congreso. Así, se requiere: la publicación del proyecto en la Gaceta del Congreso previamente en curso, su aprobación en primer debate por la comisión constitucional permanente de la cámara donde tuvo origen, y luego en segundo debate en la plenaria de ésta; cumplido lo anterior, debe ser igualmente aprobado en primer debate en la comisión correspondiente de la otra Cámara, y seguidamente en segundo debate en la plenaria de ésta, siendo debates alternos {140} . Posteriormente, se requiere la aprobación del proyecto ebook converter DEMO Watermarks ---de ley por cada cámara en segundo debate; y que haya obtenido la sanción por parte del Gobierno. – FASE INTEGRADORA DE LA EFICACIA La aprobación de una ley de la República en nuestro sistema constitucional implica en la mayoría de los casos la integración de funciones entre el legislativo y el ejecutivo, e incluso en algunas oportunidades del judicial. Recuérdese, por ejemplo, que un proyecto de ley, habiendo superado satisfactoriamente las fases de iniciativa y discusión y aprobación, debe pasar además por el filtro de la sanción presidencial; en otras oportunidades debe previamente sufrir el estudio de exequibilidad por la Corte Constitucional, como es el caso de las leyes estatutarias previstas en el artículo 152 de la

Carta. Cuando el proyecto aprobado por las cámaras pasa al Presidente de la República, éste deberá manifestar si lo aprueba o no, sancionándolo u objetándolo, ya sea por inconveniencia, es decir por motivos políticos, o por inconstitucionalidad, o sea por razones jurídicas. En caso de ser finalmente sancionado el proyecto de ley, se requiere que la misma sea insertada en el periódico o diario oficial; ese acto se conoce como promulgación . También es requisito de esta fase que se cumpla la vigencia, es decir, un período de dos meses contados a partir de la promulgación de la ley para que la misma empiece a regir. Normalmente las leyes empiezan su vigencia dos meses después de ser promulgadas, excepto cuando la misma ley dice que regirá antes de los dos meses o fija un plazo mayor, como ocurrió con las leyes que expidieron el Código Penal y de Procedimiento Penal y, más recientemente, la ley de pequeñas causas, posteriormente declarado inexequible por la Corte Constitucional. ebook converter DEMO WatermarksC. LAS EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE LA RESERVA DE LE La importancia del proceso legislativo como fuente del derecho penal estriba en que prácticamente todas las materias, todos los temas, pueden ser abordados por esta fuente para su regulación. No obstante dicha competencia general del Congreso de la República, la Constitución le ordena al legislador que ciertas materias sólo pueden ser reguladas por la ley {141} . Lo cual indica

que hay reserva de ley cuando una norma constitucional exige que sea la ley la que se encargue de regular determinada materia, exigencia que es irrenunciable {142} , incluso cuando el Congreso concede facultades extraordinarias al Gobierno con fundamento en el artículo 150.10 constitucional, porque en tal evento el Gobierno debe sujetarse a lo dispuesto por la ley de facultades extraordinarias, que en todo caso no podrán ser para expedir códigos, por prohibición expresa del último inciso del artículo 150.10 constitucional. En cambio, cuando se dictan los decretos legislativos con fundamento en lo dispuesto por los artículos 212 a 215 de la Carta, donde se regulan los estados de excepción, la reserva de la ley se desdibuja, porque la Constitución tiene prevista una potestad legislativa autónoma del Presidente de la República para esos eventos, cuyo fin es superar la situación de crisis que dio origen al estado de excepción {143} , con lo cual se concluye que en tales casos los decretos legislativos dictados por el Gobierno pueden ser fuente principal del derecho penal, dado que la expedición de estas normas sería apta para superar la situación de anormalidad {144} . En síntesis, podemos afirmar que el proceso legislativo es fuente principal del derecho penal, dado que a través de todas las disposiciones expedidas por el Congreso de la República, de manera directa o mediante legislación delegada (art. 150.10

C. N.), o por vía de la potestad normativa originaria del Presidente de la República (arts. 212 a 215 C. N.), se pueden regular las materias penales.

ebook converter DEMO Watermarks3. LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Entendemos por acto administrativo las manifestaciones de voluntad de la administración tendientes a modificar el ordenamiento jurídico, es decir, a producir efectos jurídicos {145} . Dentro la clasificación de las fuentes principales del derecho hemos incluido el acto administrativo bajo el entendido que es una categoría omnicomprensiva de los actos realizados en desarrollo o ejecución de la ley {146} . Sin embargo, frente al derecho penal esta fuente posee una condición especial, pues será fuente principal cuando el contenido del acto administrativo es parte esencial o núcleo esencial de la prohibición , como ocurriría en los casos de tipos o leyes penales en blanco y en los tipos abiertos {147} , ya que en estos eventos la tipicidad del comportamiento depende de lo dispuesto en una norma administrativa, sin la cual sería imposible entender el sentido mismo del tipo penal. Se podría decir con cierto tino que el acto administrativo no puede ser fuente principal del derecho penal, dado que si el tipo penal en blanco no establece el núcleo esencial de la prohibición , esa norma debe ser declarada inconstitucional, pues la norma administrativa sólo puede complementar el contenido de la norma penal {148} . Sin embargo, la realidad legislativa demuestra que son muchos los eventos en los que el tipo penal en blanco queda sin efecto, mientras no se establece lo preceptuado por un acto administrativo, porque es allí donde se determina el contenido esencial de la prohibición . Ejemplo de lo dicho son los tipos

penales de acaparamiento (arts. 229 C. P. de 1980 y 297 C. P. de 2000); pánico económico (arts. 232 C. P. de 1980 y 302 C. P. de 2000); usura (arts. 235 C. P. de 1980 y 305 C. P. de 2000); ejercicio de actividad monopolística de arbitrio rentístico (arts. 241A

C. P. de 1980 y 312 C. P. de 2000).

En consecuencia, el acto administrativo será fuente principal del derecho penal en todos aquellos eventos en que aparezca como criterio fundamental del tipo penal, pues el contenido esencial de la prohibición es elemento ebook converter DEMO Watermarksestructural de la tipicidad del comportamiento. No sobra advertir que en los demás eventos el acto administrativo también es fuente del derecho penal, solo que será fuente subsidiaria, y entre ellos se encontrarán los decretos reglamentarios del Presidente de la República, los acuerdos de los concejos municipales, las ordenanzas de las asambleas y todos aquellos actos que ayuden a interpretar un tipo penal.

4. EL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL Constituido por el conjunto de decisiones del máximo tribunal, que al referirse sobre un mismo tema expone y ratifica una ratio decidendi que ha sido constante en el tiempo al punto de conformar una línea jurisprudencial sobre determinada cuestión, que es fuente principal del derecho penal y de obligatorio cumplimiento para las autoridades judiciales

{149} . En consecuencia, son diversos los elementos presentes en la fuente que se analiza, así en primer lugar se habla de ratio decidendi entendida como “aquellas razones de la parte motiva de las sentencias que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico, o sea,

analiza, así en primer lugar se habla de ratio decidendi entendida como “aquellas razones de la parte motiva de las sentencias que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico, o sea, aquellos aspectos sin los cuales sería imposible saber cuál fue la razón por la cual la Corte Constitucional decidió en un sentido y no en otro, resultan ser de obligatoria aplicación para los jueces o particulares” {150} , decisiones que al reiterarse en el tiempo forman una línea jurisprudencial o una “idea abstracta {151} ”. Así, la jurisprudencia de la Corte Constitucional -en temas específicos que han determinado un balance constitucional - es de obligatorio cumplimiento en razón a que -como el mismo garante de la Constitución ha expresado-: 1) refleja la interpretación calificada y de autoridad que de la Carta hace el tribunal constitucional, en virtud de sus competencias; 2) resulta vinculante formalmente en consideración a la Ley Estatutaria de la ebook converter DEMO WatermarksAdministración; resulta obligatoria, y 3) porque: a) asegura que las decisiones judiciales se basen en una interpretación uniforme y consistente del ordenamiento jurídico; b) garantiza la coherencia del sistema (seguridad jurídica), y c) favorece el respeto de los principios de confianza legitima e igualdad en la aplicación de la ley {152} . Por consiguiente, la enunciación del artículo 230 de la Constitución Política debe ser interpretada de manera sistemática, tal como lo ha hecho el

máximo tribunal constitucional, ello en razón a que es la Corte Constitucional la que, precisamente, tiene la tarea de interpretar los postulados de la Carta Política y hacer las precisiones que la misma requiera. Es así que la jurisprudencia constitucional ha sufrido una evolución desde 1991 -con la expedición de la Constitución de 1991 y la conformación de la Corte Constitucionalhasta la fecha, consolidándose el valor de sus decisiones y el carácter vinculante que las mismas emanan hacia las diferentes autoridades judiciales. Sin embargo, hay quienes aún debaten el tema y se apartan de los pronunciamientos del Máximo Juez Constitucional, divergencia que es ilegítima al producirse por “negación del valor general de la jurisprudencia, ignorancia de la jurisprudencia vigente, y desobediencia o renuencia frente a la jurisprudencia {153} ”. A su vez, es legítima cuando existe distinción de hechos relevantes o materiales, indeterminación de la jurisprudencia previa y cambio de jurisprudencia {154} , entre otros. De acuerdo con lo expuesto, y conforme a la Corte Constitucional, respetar el precedente constitucional para quienes administran justicia no es una opción más dentro de nuestro complejo sistema jurídico, sino un deber, especialmente porque a través del ejercicio de esta actividad es que se asegura de manera definitiva la eficacia de los derechos constitucionales 45 .

D. FUENTES SUBSIDIARIAS ebook converter DEMO WatermarksLa Constitución Política (art. 230 inc. 2.°) establece igualmente que son fuentes subsidiarias la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho, y la doctrina, unidas a la costumbre regulada por la ley civil. Para efectos del derecho penal, estudiaremos dichas categorías, incluyendo el

conflictos suscitados entre los distintos miembros de la sociedad por desconocimiento de esas pautas, función con la cual sustrae el tratamiento de los conflictos de las manos de sus protagonistas y los somete a la decisión de un juez superior e imparcial{4} . De ese modo, es claro que el derecho penal no puede cumplir funciones por fuera del contexto general del derecho, y por ello también se orienta a la promoción y mantenimiento de las condiciones que posibilitan la convivencia social. No obstante, esa función genérica del derecho penal ha asumido diversos matices dependiendo de los distintos modelos estatales. Así, hasta el Estado absolutista se creyó que el mantenimiento y la promoción de la convivencia social que le incumbían al derecho penal se lograban únicamente orientándolo al castigo de los delincuentes, esto es, se trataba de un derecho penal fundamentalmente represivo que se centraba sobre el daño social producido por el delito. Pero a partir del Estado de derecho el derecho penal, si bien continúa orientándose a la represión del delito, se dirige también a la defensa de los derechos de los procesados pues se entiende que comprende un cúmulo de garantías que amparan al delincuente de los abusos del Estado. En este sentido, se consagran garantías como los principios de humanidad, igualdad, legalidad, lesividad, culpabilidad y proporcionalidad; principios cuyo reconocimiento y eficacia le dan también un sentido al ejercicio del derecho penal. Durante mucho tiempo el ámbito de las funciones del derecho penal fue considerado como de una importancia sólo secundaria y era objeto de estudio en los capítulos introductorios de los manuales. Hoy la situación ha cambiado pues metodológicamente se ha comprendido que las propuestas de derecho ebook converter DEMO Watermarks --penal deben construirse teniendo en cuenta las funciones que está llamado a

fuentes subsidiarias la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho, y la doctrina, unidas a la costumbre regulada por la ley civil. Para efectos del derecho penal, estudiaremos dichas categorías, incluyendo el derecho internacional, que no aparece expresamente en dicho artículo como fuente, con el propósito de identificar en orden de importancia las más afines con nuestra área.

I. LA JURISPRUDENCIA Es un conjunto de decisiones expresadas por los distintos tribunales y jueces con fundamento en su conocimiento del derecho {155} . Podría decirse que la jurisprudencia es el conjunto de pronunciamientos judiciales dictados por los órganos judiciales y administrativos {156} . En últimas se trata de las decisiones judiciales que a través de autos y sentencias profieren las cortes y los jueces en su labor de interpretar las normas penales para resolver las permanentes situaciones conflictivas

{157} . Se hace entonces de la jurisprudencia una fuente del derecho por designio de la labor que emana de los magistrados y jueces, cuyo origen es diferente al de la ley; ello indica que se trata de una fuente subsidiaria del derecho penal, puesto que en principio para esta rama del ordenamiento la única fuente capaz de producir derecho es la ley. Esto no implica que la jurisprudencia no tenga un inmenso valor como fuente, ya que a través de ella se ha determinado el contenido de muchas leyes cuyo sentido es impreciso, oscuro o falto de técnica jurídica, impartiendo así al derecho penal coherencia, seguridad jurídica y justicia

{158} .

2. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ebook converter DEMO WatermarksLos principios son aquellos postulados o axiomas que permiten orientar el derecho hacia la justicia y la seguridad jurídica, brindándole armonía y coherencia. Se trata pues de reglas de derecho reconocidas universalmente como máximas inviolables

{159} . El principio, como fuente, punto de partida del derecho penal, es fuente subsidiaria del mismo. Los principios deben ser observados y respetados durante todo el proceso penal, es decir, en la concepción, aplicación y ejecución del derecho penal. Bustos Ramírez {160} explica que la costumbre y los principios generales del derecho poseen una importante significación como fuentes del derecho en relación con la concepción de la estructura de los tipos, y de la antijuricidad; así, por ejemplo, en la determinación de ciertas expresiones como “buenas costumbres”, “amenidad”, o “pudor”.

3. EL DERECHO INTERNACIONAL Es el conjunto de normas consuetudinarias y convencionales que rige las relaciones entre Estados y otras entidades destinatarias de esas reglas, con el fin de regular su coexistencia y cooperación. En el reconocimiento de sus principios se fundamentan las relaciones exteriores del Estado colombiano {161} . Así ha manifestado el máximo tribunal constitucional al respecto que: “Los pronunciamientos adoptados por los órganos internacionales competentes para interpretar o aclarar el contenido, alcance o valor jurídico de una disposición contenida en una norma internacional de derechos humanos, bien del sistema universal o bien del sistema

interamericano, como doctrina o jurisprudencia internacional, por ser relevante constitucionalmente sirve a los órganos nacionales como criterio auxiliar de interpretación {162} ”. Por consiguiente, denominamos al derecho internacional como fuente subsidiaria del derecho penal en aquellos eventos en que la ley penal se ebook converter DEMO Watermarksrefiera de manera expresa o tácita a la legislación extranjera. Empero, al explorar el tema nos encontramos con que el derecho internacional será fuente principal del derecho penal por vía de lo dispuesto en los artículo 93, 94 y 214.2.° de la Carta Política, en donde se expresa con toda claridad la aceptación del derecho internacional en nuestro ordenamiento jurídico, incluido el penal, como se refirió en el acápite respectivo bajo el nomen de “bloque de constitucionalidad”.

4. LA COSTUMBRE Se trata del conjunto de actos o prácticas realizadas en el seno de una sociedad que genera sentimiento de obligatoriedad. Se considera fuente del derecho por dar nacimiento a nuevas normas jurídicas, ello con motivo de la repetición de ciertos actos. Como explica Fernández Carrasquilla citando a Jellineck “Prescindiendo de algunas opiniones discordantes, se está generalmente de acuerdo en afirmar que una norma consuetudinaria debe aparecer como resultado de una serie constante, general y uniforme de actos humanos que tienen, entre los que los ejecutan, carácter de ejercicio de un derecho subjetivo que contiene la expresión de una regla de derecho objetivo {163} ”. El derecho consuetudinario es también derecho positivo en la medida de la práctica continua y reiterada en el tiempo de una regla, unida a la voluntad de la comunidad para otorgarle validez jurídica {164} . De tal forma, la doctrina

{165} ha clasificado la costumbre en tres especies:

medida de la práctica continua y reiterada en el tiempo de una regla, unida a la voluntad de la comunidad para otorgarle validez jurídica {164} . De tal forma, la doctrina {165} ha clasificado la costumbre en tres especies: praeter legem, secundum legem y contra legem. Recuérdese que la fuente primordial del derecho penal es la ley; no obstante, fuentes como la costumbre y los principios generales del derecho {166} se constituyen en fuentes subsidiarias del mismo, lo cual invita a concluir que la costumbre es fuente del derecho penal cuando éste remite a normas de otros ordenamientos, es decir, cuando actúa como costumbre ebook converter DEMO Watermarksintegrativa. Con lo que se indica que para el derecho penal la única especie de costumbre aplicable será la denominada secundum legem.

5. LA DOCTRINA Constituye uno de los mejores aportes a la ciencia del derecho penal, al ser el conjunto de interpretaciones que hacen los tratadistas a la normatividad vigente; a pesar de no ser obligatoria o vinculante para los jueces, sí es un valioso instrumento de apoyo a su actividad, dado que sus opiniones ayudan a la transformación del derecho penal, haciéndolo más cercano a la realidad social.

Acerca del tema, Fernández Carrasquilla expone, y de acuerdo con Cossio , que el juez ha de fallar a ciencia y conciencia, siendo la doctrina la que suministra la ciencia, verificada por la comunidad científica internacional en diálogo constate. En consecuencia, la dogmática jurídico-penal es el

resultado del constructivo esfuerzo conjunto de la ciencia y de la práctica del derecho {167}

6. LA EQUIDAD Es la igualdad o proporcionalidad en la creación, aplicación y ejecución de la justicia. En términos de Madrid Malo 59, la equidad es “armonización racional de la justicia con la prudencia, la clemencia, la solidaridad y otras virtudes sociales. Tal armonización permite, para la realización del bien común, atemperar los deberes, adecuar los derechos y compensar los perjuicios”.

En derecho penal se puede considerar la equidad como fuente subsidiaria en atención a que los fallos de los jueces deberán estar rodeados del concepto ebook converter DEMO Watermarks ---más genuino de la expresión, buscando siempre el equilibrio entre la justicia y la prudencia, los deberes y los derechos, o la forma de compensar un perjuicio. Su función -se reiteraes la de evitar una injusticia como resultado de la aplicación de la ley en un caso concreto. De tal forma, en el sub examine, ha manifestado la Corte Constitucional que la equidad presenta tres rasgos característicos, a saber: el primero es la importancia de las particularidades fácticas del caso a resolver. El segundo es el sentido del equilibrio en la asignación de cargas y beneficios -la equidad no exige un equilibrio perfecto-. Lo que repugna a la equidad son las cargas excesivamente onerosas o el desentendimiento respecto de una de las partes interesadas; el tercero es la apreciación de los efectos de una decisión en las circunstancias de las

partes en el contexto del caso. Por consiguiente, la equidad es remedial toda vez que pretende evitar las consecuencias injustas que se derivarían de determinada decisión dadas las particularidades de una situación, evitar la arbitrariedad y la injusticia, aún la injusticia que pueda derivar de la aplicación de una ley a una situación particular cuyas especificidades exigen una solución distinta a la estricta y rigurosamente deducida de la norma legal{168} . BIBLIOGRAFÍA Bernal Pulido, Carlos. El derecho de los derechos, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2006. Bustos Ramírez, Juan. Manual de derecho penal, Barcelona, PPU, 1994. Bustos Ramírez, Juan; Hormazábal M alarée, H ernán. Lecciones de derecho penal, vol. I, Madrid, Trotta, 1997. Fernández Carrasquilla, Juan . Derecho fundamental 1, 3.a ed., Bogotá, Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2004. ebook converter DEMO Watermarks ---G arcía

M aynez , E duardo . Introducción al estudio del derecho, Buenos Aires, Porrúa, 1995. G arcía

P elayo

G ross , R amón . Pequeño Larousse ilustrado, París, Larousse, 1984. G onzález

de

C ancino , E milssen , Manual de derecho romano, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1986. H art , H. L. A. El concepto de derecho. Traducción de Genaro R. Carrió, 2.a ed. (reimpresión), Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2004. H eller