DIÁLOGOS PUNTIVOS - Reflexiones de Diálogos Punitivos - 2022

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MAURICIO PAVA L. ABOGADOS

DERECHO Y RIESGOS:

REFLEXIONES DE

#

DIALOGOS PUNITIVOS

DIRECTORES:

MAURICIO PAVA LUGO

ANDRÉS FELIPE DÍAZ ARANA

DANIEL SANTIAGO GUÍO DÍAZ

PRÓLOGO:

CARLOS RAÚL YEPES

PRESENTACIÓN:

YAMILA FAKHOURI GÓMEZDERECHO Y RIESGOS: REFLEXIONES DE

DIÁLOGOS PUNITIVOSColumnistas Directores Presentación Prólogo Andrés Felipe Díaz Arana Carlosmario Mora Cerón Carolina Montaña Fajardo Cristhian Zambrano Gómez Daniel Santiago Guio Díaz David Alexander Mendoza Heredia Elías Mauricio Monroy Mora Jacobo Alejandro González Cortés Javier Augusto Torres López Johanna Rubiano Juan David Gutiérrez Palacio Juan David León Quiroga Juan Eduardo Rosales Álvarez Yamila Fakhouri Gómez Mauricio Pava Lugo / Andrés Díaz Arana / Daniel Guio Díaz Carlos Raúl Yepes Jiménez Juan F. Sánchez Otharán Karolay Argüelles Zubiría Kevin-André Silva Carrillo Mar Domínguez González de Chaves María Alejandra Cortés Gómez María de los Ángeles Ruiz Malaver

María Florencia Masini Mauricio Pava Lugo Paul Cifuentes Paula Andrea Ramírez Hernández Paula Andrea Torres Ortiz Sandra Marcela Tamayo Vallejo 2022

EDICIONES NUEVA JURÍDICA

DERECHO Y RIESGOS:

REFLEXIONES

DE DIÁLOGOS PUNITIVOSMauricio Pava Lugo Director Abogado de la Universidad de Caldas, Curso Universitario Superior en Compliance de la Universidad de Barcelona y Especialista en Casación Penal de la Universidad La Gran Colombia; conjuez de la sala penal de la Corte Suprema de Justicia; conjuez del Consejo Nacional Electoral. Miembro de la comisión asesora para la Política Criminal del Estado Colombiano; miembro de la comisión de expertos de la Corporación Excelencia en la Justicia; presidente del Instituto Colombiano de Derecho Procesal – Capítulo Caldas; asesor para iniciativas legislativas en materia penal del Ministerio de Justicia y del Derecho (2015) y en la Cámara de Representantes para reformas al Código de Procedimiento Penal (2013-2018). Tiene experiencia como docente de pregrado y posgrado en varias universidades. Director del Boletín Académico “Diálogos Punitivos”. Daniel Santiago Guio Díaz Autor/Columnista/Presidente del Consejo Editorial Abogado de la Universidad Sergio Arboleda y perteneciente al programa de honores de la misma universidad. Especialista en Derecho de la Empresa de la Universidad de los Andes con formación ejecutiva en Gestión de Riesgos Corporativos de la misma universidad. Experto en planes de defensa corporativa, programas de cumplimiento, instrumentalización de decisiones, estructuración de medidas de gobierno corporativo, apoyo a la gestión en materia de libro blanco y gestión de litigios. Andrés Felipe Díaz Arana Autor/Columnista/Director académico del Consejo Editorial

III. Elementos de configuración del tipo penal........................................ 202

IV. Otros mecanismos idóneos para la protección de los derechos de

asociación sindical............................................................................. 205

V. ¿Existe un límite para los empleadores que quieran otorgar beneficios

a los trabajadores no sindicalizados?.................................................. 207

VI. Conclusión....................................................................................... 209

VII. Bibliografía....................................................................................... 209

ELEMENTOS PARA LA INVESTIGACIÓN FORENSE DEL PLAGIO LINGÜÍSTICO....................................................................................... 213 Paul Cifuentes I. Introducción .................................................................................... 213 II. Delimitación y definición del plagio lingüístico ............................... 215

II. Integración jurídica del concepto de plagio lingüístico ..................... 221

IV. La dimensión penal del plagio........................................................... 224

V. Conclusión ...................................................................................... 227

VI. Bibliografía....................................................................................... 230

CAPÍTULO III TENDENCIAS ACTUALES DEL PROCESO PUNITIVO LA PRUEBA POR INFORME EN EL PROCESO PENAL COLOMBIANO: ¿REFORMAR CON LEYES O TRANSFORMAR CON HÁBITOS?............................................................................................... 237 Mauricio Pava Lugo I. Introducción..................................................................................... 238

II. ¿Reformar o transformar? ................................................................. 239

III. Concretar la transformación en pequeños pasos................................ 240

IV. En búsqueda de eficiencias probatorias: la prueba por informe en el

proceso penal colombiano................................................................. 242 V.

Reflexión final: del hábito a la contracultura..................................... 247

VI. Bibliografía....................................................................................... 24915

Contenido Derecho y riesgos - Reflexiones de diálogos punitivos

2018.Dolo eventual en el delito de lavado de activos: una perspectiva normativista 68 Derecho y riesgos - Reflexiones de diálogos punitivos Jurisprudencia.

COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL.

Sentencia 382588 (10, junio, 2009). Rad. 27618. M.P.: Julio Enrique Socha Salamanca. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 2009.

COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL.

Sentencia SP282-2017. (18, enero, 2017). Rad. 40120. M.P.: Patricia Salazar Cuéllar. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 2017.

COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL.

Sentencia SP-17909. (1, noviembre, 2017). Rad. 46673. M.P.: Patricia Salazar Cuéllar. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 2017.

COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL.

Sentencia SP4904-2018. (14, noviembre, 2018). Rad. 49884. M.P.: Juan Antonio Hernández Barbosa. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 2018.

COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL.

Sentencia AP765-2018. (28, febrero, 2018). Rad. 51038. M.P.: José Francisco Acuña Vizcaya. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 2018.

COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL.

Sentencia SP-3208. (6, agosto, 2019). Rad. 51092. M.P.: José Francisco

Cuenta con amplia experiencia en litigio de asuntos penales. Actualmente, se desempeña como asesora jurídica de la Comisión de Investigación y Acusación (Cámara de Representantes) y como abogada externa de la compañía Vanti SA ESP.El aporte moral en la coautoría: revisión de su legitimidad y aplicación en el ámbito... 70 Derecho y riesgos - Reflexiones de diálogos punitivos

I. INTRODUCCIÓN La doctrina y la jurisprudencia han dedicado abundantes esfuerzos para precisar quién es considerado autor de una conducta delictiva, particularmente, cuando más de una persona interviene en su comisión. En la legislación, las descripciones sobre autoría han sido llanas, lo que genera un amplio margen de interpretación. En Colombia, la Ley 599 de 2000, alejándose de la tradición legislativa, adopta un concepto diferencial de autor y lo enriquece con ciertas características. En relación con la coautoría, esta ley establece tres elementos, a saber: la existencia de un acuerdo, la división del trabajo y la importancia del aporte. Esta caracterización evidencia el interés del legislador por superar un concepto formal de autor y por incorporar elementos tanto objetivos como subjetivos.

No obstante, la aplicación de las categorías del delito en los casos particulares, aún con una extensa descripción legal, trae consigo un sinnúmero de interpretaciones. En este escenario, se encuentra la sentencia proferida el 21 de agosto de 2003 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (en adelante, la Corte). En el desarrollo de los elementos constitutivos de la coautoría, la Corte afirmó que el aporte esencial puede ser de carácter moral y lo describió como “la presencia definida de uno

empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto. J.M. Bosch: Barcelona, 1996, p. 238. Citado en FEIJOO, Bernardo. Autoría y participación en organizaciones empresariales complejas. Revista de Derecho Público. 2008. Nro. 21, p. 7. [Consultado el 10 de agosto de 2021] Disponible en https://bit.ly/3noEEP771 Paula Andrea Torres Ortiz Derecho y riesgos - Reflexiones de diálogos punitivos del aporte moral como elemento esencial de la coautoría, tomando como punto de partida la definición de la Corte. Por consiguiente, se formula el siguiente caso: Un trabajador del área operativa de una empresa propone a uno de sus compañeros entregar una copia de la base de datos de clientes a la competencia a cambio de una suma de dinero. El segundo de los trabajadores acepta y entiende que la finalidad es ir con su compañero para obtener una parte de las ganancias. El análisis de legitimidad propuesto se llevará a cabo mediante los postulados del derecho penal de acto, por consiguiente, en el primer acápite, se definirá este principio. En la segunda parte, se expondrán los conceptos clásicos de autoría y las soluciones planteadas en el ámbito empresarial. Finalmente, se examinarán los elementos del aporte moral ofrecidos por la Corte, se ilustrarán en el caso formulado y se sopesarán con los postulados del derecho penal de acto.

II. DERECHO PENAL DE ACTO El principio de responsabilidad por el acto es la primera barrera de contención del poder punitivo del Estado y tiene como presupuesto la dignidad del ser humano, la cual debe ser comprendida como el valor inherente y absoluto de la especie humana que, en la contemporaneidad,

El principio de responsabilidad por el acto es la primera barrera de contención del poder punitivo del Estado y tiene como presupuesto la dignidad del ser humano, la cual debe ser comprendida como el valor inherente y absoluto de la especie humana que, en la contemporaneidad, es el fundamento de los derechos humanos y del Estado de derecho. La dignidad humana abarca todos aquellos atributos que se derivan de la capacidad de autodeterminación de las personas. La autonomía ética y la libertad para actuar y ser responsable moral y socialmente por los actos, entre otros atributos, han sido recogidos en instrumentos internacionales de derechos humanos y en las constituciones nacionales.5 Sobre la base de la dignidad humana como presupuesto, el derecho penal de acto6 nació por la necesidad de contrarrestar la respuesta punitiva del Estado absolutista, en el que el origen de la autoridad civil era divino y el soberano contaba con la facultad ilimitada de castigar los ataques contra sí y contra la iglesia. Por este proceder, se confundía el pecado y el 5 FERNÁNDEZ, Juan. Derecho penal, parte general: Principios y categorías dogmáticas. Bogotá: Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez, 2011. 6 En la doctrina y en la jurisprudencia, se conoce mayoritariamente bajo la expresión “derecho penal de acto”, aunque su aplicación trasciende a todas las esferas del poder punitivo, de lo que resulta más apropiada la denominación “responsabilidad por el acto”.El aporte moral en la coautoría: revisión de su legitimidad y aplicación en el ámbito...

72 Derecho y riesgos - Reflexiones de diálogos punitivos delito en uno solo. Esta manifestación punitiva es denominada “derecho penal de autor”. El Estado absolutista de la Edad Media no fue el único en el que se fundamentó la responsabilidad en características propias del sujeto y no en sus actos. En el ámbito científico, la criminología positivista del siglo XIX pretendió explicar los fenómenos delictivos de acuerdo con las características físicas de los condenados. En el siglo XX, esta idea se materializó en el régimen nacionalsocialista de Alemania durante la Segunda Guerra Mundial. En la actualidad, la noción de peligrosidad se acentuó con los acontecimientos del 11 de septiembre de 2001. Zaffaroni clasifica las manifestaciones del derecho penal de autor en dos grupos, según la naturaleza de su fundamento. En primer lugar, se hallan los espiritualistas, quienes consideran que el delito tiene naturaleza moral, de modo que, si el delincuente elige una vida inmoral o pecaminosa, se le debe reprochar su existencia misma. En segundo lugar, los materialistas mecanicistas entienden el delito como una falla en un mecanismo pequeño (individuo/ser humano) que, a su vez, constituye un peligro para un mecanismo mayor (la sociedad), lo que genera un “estado de peligrosidad”7. Por lo tanto, se afirma que el derecho penal de acto niega cualquier fundamento de la responsabilidad en valoraciones abstractas del sujeto como la peligrosidad o la inmoralidad, con prescindencia de un comportamiento específico.8 En la Constitución Política de Colombia, la responsabilidad por el acto está contemplada en el artículo 29, junto con las garantías del debido

sujeto como la peligrosidad o la inmoralidad, con prescindencia de un comportamiento específico.8 En la Constitución Política de Colombia, la responsabilidad por el acto está contemplada en el artículo 29, junto con las garantías del debido proceso. En este sentido, la Corte manifestó lo siguiente: El artículo 29 de la Constitución, en armonía con la definición del carácter político del Estado como Social de Derecho, y del postulado de respeto a la dignidad de la persona humana, consagra el principio de que no hay delito sin conducta, al establecer que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa”. En estos términos, es evidente que el Constituyente optó por un derecho penal del acto, en oposición a un derecho penal del autor. Desde esta concepción, sólo se permite castigar al hombre por lo que hace, por su conducta social, y no por lo que es, ni por lo que desea, piensa o siente. El derecho penal del acto supone la adopción del principio de culpabilidad, que se fundamenta en la voluntad 7 ZAFFARONI, Eugenio. Manual de Derecho Penal: Parte General. Buenos Aires: Ediar, 2005. 8 BUSTOS, Juan y HORNAZABAL, Hernán. Lecciones de Derecho Penal. Madrid: Editorial Trotta, 1999.73 Paula Andrea Torres Ortiz Derecho y riesgos - Reflexiones de diálogos punitivos del individuo que controla y domina el comportamiento externo que se le imputa, en virtud de lo cual sólo puede llamarse acto al hecho voluntario.9 Con el fin de comprender mejor los límites que impone la responsabilidad por el acto, es necesario precisar cuáles son sus características. De forma

autores y partícipes solo pueden ser responsables por actos idóneos o por la realización de un plan para la lesión del bien jurídico; el grado de idoneidad permite la distinción entre autores y partícipes. Finalmente, los autores como partícipes responden por el resultado lesivo de acuerdo con la relación de sus actos y no por una presunta “responsabilidad colectiva”. 9 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C239. (20, mayo, 1997). M.P.: Carlos Gaviria Díaz. Bogotá. Corte Constitucional, 1997. 10 FERNÁNDEZ, Op. Cit. p. 190El aporte moral en la coautoría: revisión de su legitimidad y aplicación en el ámbito... 74 Derecho y riesgos - Reflexiones de diálogos punitivos

III. CONCEPTO DE AUTOR La manera en que se determina quién responde y por qué ha fluctuado entre las diferentes concepciones del delito es muy variada. Sin embargo, la doctrina ha clasificado mayoritariamente las teorías sobre autoría de acuerdo con la aceptación o no de responsabilidades principales y responsabilidades accesorias, lo que se traduce en la distinción entre autores y partícipes, y el fundamento de esta distinción. Por lo tanto, se han planteado tres tipos de conceptos, a saber: los conceptos unitarios, los conceptos extensivos y los conceptos restrictivos.

En primer lugar, las teorías que abogan por un concepto unitario consideran que cualquier persona que interviene en la realización del delito es autora de este. Por consiguiente, para estas teorías, no existe una distinción sustancial entre autores y partícipes, por lo que todas las responsabilidades se conciben individuales y principales. En este grupo, la

proceso penal colombiano................................................................. 242 V.

Reflexión final: del hábito a la contracultura..................................... 247

VI. Bibliografía....................................................................................... 24915

Contenido Derecho y riesgos - Reflexiones de diálogos punitivos LOS ACTOS COMPLEJOS DE INVESTIGACIÓN EN EL ENTORNO EMPRESARIAL....................................................................................... 253 David Alexander Mendoza Heredia I. Introducción .................................................................................... 254 II. Los actos de investigación................................................................. 255

III. Los actos complejos de investigación................................................. 261

IV. Los actos de investigación y la empresa............................................. 266

V. Conclusiones.................................................................................... 268

VI. Bibliografía....................................................................................... 269 ¿ANTE QUIÉN ACUDE LA VÍCTIMA PARA QUE CESEN LOS EFECTOS DEL DELITO?...................................................................... 273

Cristhian J. Zambrano Gómez I. Introducción..................................................................................... 274 II. Competencia para ordenar el restablecimiento del derecho............... 275

III. Reflexión final................................................................................... 284

IV. Bibliografía....................................................................................... 286

HACIA LA DESVINCULACIÓN TEMPRANA DE BIENES EN EXTINCIÓN DE DOMINIO................................................................ 289

Mauricio Pava Lugo - Elías Mauricio Monroy Mora I. Introducción..................................................................................... 290 II. Esquema procesal de la AED............................................................. 293

III. Alternativas por vía de remisión........................................................ 296

IV. Conclusiones.................................................................................... 302

V. Bibliografía....................................................................................... 303 AUTONOMÍA DE LA ACCIÓN DE EXTINCIÓN DE DOMINIO Y TIPOS PENALES EN BLANCO ¿VULNERACIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD?......................................................................................... 307 Daniel Santiago Guio Díaz I.

no lo quiere, tampoco él. La decisión de si el resultado se va a producir o no debe dejarla a criterio del autor”11. En cambio, la teoría del interés 11 Ibid., p.74.75 Paula Andrea Torres Ortiz Derecho y riesgos - Reflexiones de diálogos punitivos hace referencia al animus autoris y al animus socii e indica que autores son quienes actúan con interés propio en el hecho y partícipes son aquellos de quienes no se predica este interés. Esta teoría es especialmente conocida por dos casos de la jurisprudencia alemana y sus cuestionables soluciones: el “caso de la bañera”12 y el “caso del espía”13. En ambos, se juzgó y condenó como cómplices a personas que ejecutaron por sí mismas un homicidio. Además, se consideró que el interés principal del resultado lo ostentaban las personas que encomendaron realizar la acción delictiva. Finalmente, en el concepto restrictivo, no todo individuo que interviene en la realización del delito es autor y las diferencias son objetivas, por ejemplo, por criterios formales o materiales. La consecuencia principal de esta idea es que existe un vínculo de accesoriedad entre la responsabilidad de los autores y la de los partícipes. Conforme con lo anterior, las teorías que acogen un concepto restrictivo de autor se han clasificado en objetivoformales y objetivo-materiales, las cuales se explican a continuación. Las teorías objetivo-formales entienden que autor es únicamente quien realiza por sí mismo, total o parcialmente, la acción descrita en el tipo penal. Estas teorías disminuyen el grado de ambigüedad y, a su vez, la inseguridad jurídica que se genera por los conceptos unitarios y extensivos. No obstante,

instrucciones del Gobierno federal alemán. Las muertes eran de interés de quienes encomendaron la misión.El aporte moral en la coautoría: revisión de su legitimidad y aplicación en el ámbito... 76 Derecho y riesgos - Reflexiones de diálogos punitivos caracterizó el dominio de forma distinta en cada tipo de autoría en los siguientes términos: En primer lugar, indagamos qué influencia ejerce la medida de realización del tipo de propia mano sobre la autoría (dominio de la acción), después nos preguntamos si (y hasta qué punto) uno puede ser autor sin intervención propia en la ejecución del hecho, en virtud de su poder de voluntad (dominio de la voluntad), y por último, analizamos en qué medida un interviniente, cuando ni emprende la acción típica ni ejerce poder de voluntad sobre el actuar de otros, por su sola colaboración con estos puede llegar a ser figura central del suceso (dominio del hecho funcional).14 A partir del planteamiento de Claus Roxin, se puede sintetizar que autor es quien realiza personalmente la acción típica; quien, dominando la voluntad de otro, hace que ejecute la acción; y quien domina el hecho delictivo por medio de aportes funcionalmente significativos en fase ejecutiva. Por otro lado, de manera más reciente, se ha construido un concepto de autor desde el funcionalismo normativista de Jakobs, quien es juzgado por algunos doctrinantes por proponer un concepto unitario. Jakobs procura alejarse de cualquier tinte naturalista del esquema clásico, de modo que fundamenta la responsabilidad penal en el quebrantamiento de un rol y no en la lesión material de bienes jurídicos, puesto que considera esta última una aserción meramente naturalista. Al respecto, explica lo siguiente:

modo que fundamenta la responsabilidad penal en el quebrantamiento de un rol y no en la lesión material de bienes jurídicos, puesto que considera esta última una aserción meramente naturalista. Al respecto, explica lo siguiente: La afirmación de que al menos el injusto realizado de propia mano es injusto propio, sigue conteniendo en cierta medida una capitulación frente a datos naturalistas. Por ellos, ha de formularse una pregunta radical, desvinculándonos del mito naturalista de la comisión de propia mano: ¿cuáles son las condiciones que deben concurrir para que un injusto sea propio? A la hora de emprender la búsqueda para encontrar una respuesta, en primer lugar, ha de asumirse que el movimiento corporal que conduce a un resultado lesivo, por ejemplo, el disparo del asesino sobre su víctima, por sí mismo no es más que un dato naturalista.15 14 ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. 7a ed. Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, 2000. p.149. 15 JAKOBS, Günther. La imputación objetiva en el Derecho penal. CANCIO MELIÁ, Manuel (trad.). Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1998. p. 80.77 Paula Andrea Torres Ortiz Derecho y riesgos - Reflexiones de diálogos punitivos Jakobs describe el rol como “un sistema de posiciones definidas de modo normativo y que puede estar ocupado por individuos cambiantes”16. A partir de esta definición, en el ejemplo anterior, el disparo sería relevante penalmente si lleva a quebrantar las expectativas normativas que recaen en determinada persona. Ahora bien, en lo que respecta a la comisión conjunta de un delito,

debido a que la división de funciones y procesos, cada vez más compleja, aleja la capacidad de decisión de la de acción. Además, el sentido de licitud de los miembros en una empresa comercial legalmente constituida dista de manera significativa de los integrantes de una organización construida absolutamente al margen del derecho. Inclusive, Claus Roxin, consciente de estas inconsistencias, ha afirmado que resulta menester la creación de una estructura nueva de autoría para este ámbito.19 16 Ibid., p. 26. 17 Ibid. 18 Ibid. 19 FEIJOO, Op. cit., p. 9.El aporte moral en la coautoría: revisión de su legitimidad y aplicación en el ámbito... 78 Derecho y riesgos - Reflexiones de diálogos punitivos Desde el funcionalismo sistémico, Jakobs20 rechaza la idea de la empresa como instrumento de una autoría mediata y, en su lugar, contempla la configuración de coautoría, aun cuando sean unos quienes tomen la decisión y otros quienes la ejecuten. Empero, objeta que se requiera un acuerdo como elemento imprescindible de la coautoría, lo que ha sido interpretado en la convicción de que es suficiente la pertenencia a la organización para decidir realizar el hecho.21 El riesgo de estas soluciones es que, en los casos en los que la estructura vertical y los deberes no se definan con claridad, no sería viable atribuir responsabilidad penal a través de delitos omisivos o de comisión por omisión. Además, se puede llegar a imputar por pertenecer a la organización empresarial y por conocer y querer el plan criminal, aun cuando no se lleve a cabo ningún acto ejecutivo o trascendente. Este riesgo puede concretarse con la ampliación del concepto de aporte moral en el caso formulado,

empresarial y por conocer y querer el plan criminal, aun cuando no se lleve a cabo ningún acto ejecutivo o trascendente. Este riesgo puede concretarse con la ampliación del concepto de aporte moral en el caso formulado, un escenario en el que se desconocería el derecho penal de acto, como se argumentará a continuación.

IV. APORTE MORAL Para empezar, es preciso señalar que, bajo la teoría del dominio del hecho, es autor no solo quien realiza la acción típica de manera directa, sino quien domina el hecho delictivo por medio de aportes significativos, previo acuerdo sobre el plan criminal. Esta caracterización ha sido acogida en la figura de coautoría del Código Penal colombiano. Sobre la relevancia del aporte, en la doctrina, se ha discutido si esta depende de la fase del iter criminis, es decir, si solo son relevantes las contribuciones en fase ejecutiva.

Sin embargo, inclusive en las acciones en fase ejecutiva puede distinguirse entre autores y partícipes, de manera que se ha concebido otro criterio ampliamente aceptado en la teoría del dominio del hecho, propicio para determinar qué es un aporte de autor: la capacidad de sostener o derrumbar el plan22. Este criterio se asume en el escenario en el que, si el autor no lleva a cabo la acción que le corresponde según la división de trabajo, el 20 JAKOBS, Op. cit. 21 ARAMBURO, Maximiliano. La Delincuencia en la empresa: Problemas de autoría y participación en delitos comunes. Documento 47-102006. Medellín: Universidad Eafit, 2006. p.26. 22 ROXIN, Op. cit., p.311.79 Paula Andrea Torres Ortiz Derecho y riesgos - Reflexiones de diálogos punitivos

en delitos comunes. Documento 47-102006. Medellín: Universidad Eafit, 2006. p.26. 22 ROXIN, Op. cit., p.311.79 Paula Andrea Torres Ortiz Derecho y riesgos - Reflexiones de diálogos punitivos plan fracasa, pero no bajo la idea de que puede hacer algo (activo) que interrumpa la ejecución, como avisar a las autoridades. Ahora bien, en la definición de aporte moral de la Corte, se identifican dos elementos: “la presencia definida de uno de los comuneros”23 y el objetivo. El primero se comprende como la presencia consciente y voluntaria en la ejecución del plan criminal. En el caso objeto de análisis, este elemento se configura con la presencia del segundo trabajador en la entrega de la base de datos por parte de su compañero. En cuanto a la presencia definida, se reitera que atribuir un resultado típico a un individuo por su pertenencia o afinidad con un grupo o plan criminal sin una conexión entre su actuar y el resultado constituye un evidente desconocimiento del derecho penal de acto. Expresar el deseo de la comisión de un delito, inclusive cuando es exteriorizado verbalmente, no llega al ámbito de lo punible hasta que se emprendan acciones lesivas. En un escenario extremo del ámbito empresarial, bastaría con formar parte de la organización, conocer y querer el plan. No obstante, la Corte dota de significado la presencia definida con un objetivo, lo que constituye el segundo elemento del concepto de aporte moral. Según la Corte, la presencia definida puede dirigirse al reforzamiento psíquico de los compañeros o a incrementar la intimidación a las víctimas; la primera acción se ajustaría al caso formulado, dado que el segundo trabajador asistió a la entrega de la base de datos para acompañar

reforzamiento psíquico de los compañeros o a incrementar la intimidación a las víctimas; la primera acción se ajustaría al caso formulado, dado que el segundo trabajador asistió a la entrega de la base de datos para acompañar al otro implicado. Sobre el reforzamiento psíquico, la Corte explicó que se presenta cuando la presencia definida de un actor “refuerza o estimula el cumplimiento del plan trazado, presiona y multiplica las energías de los otros, apoya al resto (…) incrementa la agresividad de los otros autores o comporta una mayor seguridad para estos”24. No obstante, algunos autores de la teoría del dominio del hecho han evidenciado que el reforzamiento psíquico no domina la ejecución del delito, puesto que, quienes llevan a cabo compartimientos ejecutivos son libres y capaces de auto determinarse. Por ejemplo, Gutiérrez, en la doctrina española, señala que “ni la mera intervención en el acuerdo ni la mera presencia en la ejecución (aun existiendo una predisposición en el sujeto a actuar en caso necesario) pueden ser suficientes para calificar al sujeto como coautor, ni siquiera 23 COL