CSJ - SCP Boletin Jurisprudencial 2023-12-07

CONTAMINACIÓN AMBIENTALAntijuridicidad: en el caso de vertimiento de mercurio en la ribera y el corriente fluvial / CONTAMINACIÓN AMBIENTALComercialización y uso del mercurio: normativa aplicable / CONTAMINACIÓN AMBIENTALAgravado: área protegida o de importancia ecológica, la Fiscalía debe acreditar que el área tiene esas características / EXPLOTACIÓN ILÍCITA DE YACIMIENTO MINERO Y OTROS MATERIALES - Configuración: utilización de dragas y demás equipos mecánicos / VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA - Improcedencia: condenar por un delito doloso a quien se le imputó uno preterintencional o culposo

La Corte Suprema de Justicia resolvió el recurso de casación interpuesto por la defensa de JIMP , contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, que revocó el fallo absolutorio emitido por el Juzgado Promiscuo del Circuito con Función de Conocimiento de El Bagre y, en su lugar, lo declaró penalmente responsable de l punible de contaminación ambiental agravada, en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

La Sala casó parcialmente la sentencia condenatoria y, en consecuencia, recobró vigencia la providencia de primer grado que absolvió al recurrente por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones; decisión que se hizo extensiva al procesado no recurrente VAB.

absolvió al recurrente por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones; decisión que se hizo extensiva al procesado no recurrente VAB.

De otro lado, revocó parci almente el fallo impugnado, por lo que recobró vigencia la sentencia de primer grado que absolvió a 8 de los procesados por el delito de contaminación ambiental culposa agravada.

Por último, confirmó parcialmente la providencia que, por primera vez, condenó al recurrente, en el sentido de declarar que la condena se profería por el delito de explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales; decisión que se hizo extensiva al procesado no recurrente VAB.

Para el efecto, la Sala de casación Pe nal estudió los elementos estructurales del delito de contaminación ambiental, advirtiendo que, la calificación jurídica sobre la cual versaría la decisión sería la del artículo 332 del Código Penal, modificado por el artículo 34 de la Ley 1453 de 2011; vi gente para la fecha de los hechos; pues, en la actualidad, ese canon 332 establece el punible de explotación ilícita de yacimiento minero y otros minerales.

Al respecto, sostuvo que, la aplicación del artículo 332 del Código Penal a la conducta endilgada fue indebida, pues, por un problema de insuficiencia probatoria atribuible al ente instructor, no se acreditaron la totalidad de los requisitos típicos del delito de contaminación ambiental.

Ahora bien, para el caso de los enjuiciados JIMP

insuficiencia probatoria atribuible al ente instructor, no se acreditaron la totalidad de los requisitos típicos del delito de contaminación ambiental.

Ahora bien, para el caso de los enjuiciados JIMP y VAB, a quiene s la Fiscalía formalmente acusó como coautores del punible de contaminación ambiental dolosa agravada, la Sala consideró satisfechos los requerimientos necesarios para variar la calificación típica estimada por el ad quem y condenarlos por el delito de exp lotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, previsto en el artículo 338 del Código Penal vigente para el momento de los hechos.

Sin embargo, en el caso de los demás coprocesados, como la acusación se efectuó por el mismo delito, pero se atribuyó en su modalidad culposa, y, el de explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales no admite esa modalidad –ni en la legislación vigente para la época de los hechos, ni en la actual –; no era viable variar la calificación jurídica y emitir

Boletín Jurisprudencial Sala de Casación Penal

Diciembre 07 de 2023 n. º 11

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condena por un punible, en teoría menor al incluido en la acusación, razón por la que, fueron absueltos.

SP441-2023(54837) de 01/11/2023

condena por un punible, en teoría menor al incluido en la acusación, razón por la que, fueron absueltos.

SP441-2023(54837) de 01/11/2023

Magistrado Ponente:

Diego Eugenio Corredor Beltrán ________________

RESUMEN DE LOS HECHOS

1. El 28 de enero de 2014, en cumplimiento de orden de allanamiento y registro expedida por la Fiscalía, funcionarios del Grupo Investigativo de Delitos contra el Medio Ambiente y Recursos Naturales de la Policía Nacional y del Cuerpo Técnico de Investigación [CTI] de la Fiscalía General de la Nación arribaron a zona rural del municipio de El Bagre (Antioquia), sobre el cauce del río Nechí, lugar en el que hallaron en funcionamiento una embarcación a motor en madera tipo draga de succión, utilizada para la explotación y extracción de oro aluvial.

2. En la infraestructura flotante se encontraron bombas de succión con brocas provistas de mangueras flexibles dirigidas hac ia el fondo del corriente fluvial, cajones para retención de sedimentos extraídos del cauce del río, canalones en madera de doble recorrido recubiertos por un tapete que atrapaba el material de interés el cual era decantado, sistemas de lavado y amalgamaci ón in situ, 7 recipientes con una sustancia con características similares al mercurio y otros 3 frascos vacíos con trazas de la misma sustancia, maquinaria y elementos empleados en la excavación y extracción de material de aluvión con el propósito

recipientes con una sustancia con características similares al mercurio y otros 3 frascos vacíos con trazas de la misma sustancia, maquinaria y elementos empleados en la excavación y extracción de material de aluvión con el propósito de recuperar de él el metal precioso.

3. Aquella actividad la ejecutaban 10 personas, quienes manifestaron no poseer título o concesión minera, razón por la cual fueron capturados por los uniformados.

TEMÁTICA Y CONSIDERACIONES

CONTAMINACIÓN AMBIENTALAntijuridicidad: poner en peligro la salud humana o los recursos fáunicos, forestales, florísticos o hidrobiológicos / CONTAMINACIÓN AMBIENTAL - Antijuridicidad: en el caso de vertimiento de mercurio en la ribera y el corriente fluvial / CONTAMINACIÓN AMBIENTALComercialización y uso del mercurio: normativa aplicable / CONTAMINACIÓN AMBIENTALComercialización y uso del mercurio: normativa aplicable, reconoce que es una sustancia de alto poder contaminante, nociva para la salud y los recursos hidrobiológicos

«Contrario a lo expuesto por el demandante, el escrito de acusación endilgó que la infracción delictiva ejecutada por el procesado efectivamente «ponía» en peligro la salud humana y los recursos fáunicos, forestales, florísticos o hidrobiológicos, no solo por el daño al ecosistema ante la pérdida de la capa vegetal del cauce del río Nechí, sino ante el vertimiento de mercurio en él.

Que el pliego de cargos no incursionara en

hidrobiológicos, no solo por el daño al ecosistema ante la pérdida de la capa vegetal del cauce del río Nechí, sino ante el vertimiento de mercurio en él.

Que el pliego de cargos no incursionara en detalles sobre los riesgos para el hombre, la fauna, la flora y el ambiente no signi fica una indebida estructuración de hechos jurídicamente relevantes, máxime cuando esos riesgos son reconocidos por instrumentos internacionales y disposiciones del derecho interno, en especial las relacionadas como premisas jurídicas que sustentaron la ac usación u otras que para la época de los hechos ya se habían promulgado, verbigracia, el Decreto 2222 de 1993 que en sus artículos 244 y 268 reconocen en el mercurio un «alto poder contaminante» y tratarse de una «sustancia nociva para la salud y los recur sos hidrobiológicos», o la Ley 1658 de 2013, que reglamenta en el territorio nacional «el uso, importación, producción, comercialización, manejo, transporte, almacenamiento, disposición final y liberación al ambiente del mercurio en las actividades industr iales, cualquiera que ellas sean», con el objeto de «proteger y salvaguardar la salud humana y preservar los recursos naturales renovables y el ambiente» (artículo 1°).

En lo concerniente a esta última ley, la Corte Constitucional en la sentencia CC C-261-2015 se encargó de explicar su contenido teleológico, [...]

El mismo Tribunal Constitucional en la sentencia CC C -275-2019 ejerció el control oficioso y automático de constitucionalidad de la Ley 1892

encargó de explicar su contenido teleológico, [...]

El mismo Tribunal Constitucional en la sentencia CC C -275-2019 ejerció el control oficioso y automático de constitucionalidad de la Ley 1892 de 2018 «por medio de la cual se aprueba el “Convenio de Minamata sobre el Mercurio”, hecho en Kumamoto (Japón) el 10 de octubre de 2013». Por su pertinencia frente al reproche que se examina, se transcriben algunos apartados relevantes:

El mercurio es tan fascinante como letal. Es el único elemento metálic o en estado líquido en3

condiciones ambientales normales y el que tiene el punto de ebullición más bajo. Sus características excepcionales y su intenso color plateado han deslumbrado a la humanidad por generaciones, a tal punto que los alquimistas de la edad media pensaban que el mercurio era la materia prima a partir de la cual se formaban todos los metales, incluido el oro. Si bien nunca fue posible transformar el mercurio en oro, la historia de estos dos metales continúa estando estrechamente ligada; tan es así que, hoy día, unos de los principales usos del mercurio, así como la mayor fuente de emisiones contaminantes, es su aplicación para la extracción del oro. (…)

Los atributos que hacen tan atractivo al mercurio, también explican su peligrosidad. De hecho, en la actualidad es considerado por la Organización Mundial de la Salud (OMS) como “uno de los diez productos o grupos de productos químicos que plantean especiales problemas de salud pública”. El mercurio no puede ser destruido y haciendo honor a su nombre

Organización Mundial de la Salud (OMS) como “uno de los diez productos o grupos de productos químicos que plantean especiales problemas de salud pública”. El mercurio no puede ser destruido y haciendo honor a su nombre mitológico tiene gran movilidad y facilidad para desplazarse a través del planeta, sea en estado líquido entre las corrientes ri[b]ereñas y marítimas, o en vapores que viajan extensas distancias en las corrientes de aire. Esta situación se compleji za, aún más, cuando se forma el compuesto orgánico metilmercurio, capaz de integrarse a organismos vivos y, así, hacer que su viaje continúe a través de un huésped.

Tanto el mercurio elemental como el metilmercurio son tóxicos, pero el segundo compuesto es la forma más perjudicial, dado que penetra con facilidad las membranas celulares. Además, aumenta su concentración a medida que asciende en la cadena alimenticia, llegando, en última instancia, a la dieta de millones de personas, principalmente cuando lo que se consume son peces depredadores. Este proceso biológico se conoce bajo las categorías de “bioacumulación” y “biomagnificación” (…)

El ser humano puede acceder a estas sustancias por múltiples vías. Además del contacto directo, el aire que respira y la comida que ingiere pueden contener rastros de este peligroso elemento. Las principales formas de exposición son el consumo de pescado y marisco contaminado con metilmercurio; y la inhalación, en ciertos trabajadores, de vapores de mercurio elemental desprendidos en procesos industriales. Cocinar los alimentos es inocuo puesto que no elimina el

de pescado y marisco contaminado con metilmercurio; y la inhalación, en ciertos trabajadores, de vapores de mercurio elemental desprendidos en procesos industriales. Cocinar los alimentos es inocuo puesto que no elimina el mercurio presente en ellos. Las afectaciones que se desprenden de la contaminación por mercurio son graves, y en muchos casos, permanentes, como explica la Organización Mundial de la

Salud:

[...]

De ese modo, no se requería como al parecer lo entiende el demandante que la acusación se refiriera a la peligrosidad de una sustancia catalogada como letal y altamente tóxica, cuyos efectos nocivos para la salud humana y el medio ambiente son ampliamente reconocidos en el ámbito internacional, incluso mucho antes a la ocurrencia de la conducta aquí juzgada.

El hecho que se atribuyera el vertimiento de mercurio en la ribera y el corriente fluvial, implicaba per se la puesta en peligro para la salud humana y los recursos fáunicos, forestales, florísticos o hidrobiológicos»

CONTAMINACIÓN AMBIENTAL - Elemento normativo: incumplimiento de la normativa existente, sin título minero / CONTAMINACIÓN AMBIENTAL - Elemento normativo: incumplimiento de la normativa existente, no se limita al permiso de la autoridad competente / CONTAMINACIÓN AMBIENTAL - Diferente a explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales / MINERÍA - Ilegal: concepto / MINERÍA - Ilegal: relación con el título minero

«[...] la premisa jurídica prevista en el artículo

explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales / MINERÍA - Ilegal: concepto / MINERÍA - Ilegal: relación con el título minero

«[...] la premisa jurídica prevista en el artículo 332 del Código Penal vigente para la época de los hechos, explica que incurre en contaminación ambiental, el que actúe «con incumplimiento de la normatividad existente», situación diversa a la establecida en el ya analizado artículo 365 cuando se refiere a «sin permiso de autoridad competente».

De hecho, la diferencia se hace notable cuando el legislador de 2021 (Ley 2111) modificó el artículo 332 hoy denominado explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales e involucró los dos criterios, así: «el que sin permiso de autoridad competente o con incumplimiento de la normatividad existente».

La expresión de reenvío normativo «con incumplimiento de la normatividad existente», ciertamente resulta ser más amplia que la sola referencia al enunciado «sin permiso de autoridad competente» al cual pretende el4

demandante reducir la discusión.

Dicho de otra manera, quien ejerce la actividad de minería ilegal concepto íntimamente ligado al reconocimiento de un título minero, como requisito para realizar las funciones de exploración y explotación minera incumple la normatividad existente, pero el incumplimiento de la normatividad existente no se circunscribe a la simple ausencia de título minero.

En la sentencia CC C -412-2015, la Corte

Constitucional explicó:

6.1. El concepto de minería ilegal y su

de la normatividad existente no se circunscribe a la simple ausencia de título minero.

En la sentencia CC C -412-2015, la Corte

Constitucional explicó:

6.1. El concepto de minería ilegal y su relación con el título minero

El capítulo XVII del Código de Minas (Ley 685 de 2001) define en su artículo 159, la exploración y explotación minera ilícita, como aquella actividad que se configura con el ejercicio de la exploración, extracción o captación de minerales de propiedad nacional o de propiedad privada, sin el correspondiente título minero vigente o sin la autorización del titular de dicha propiedad.

En complemento de esa normatividad, el Decreto Presidencial 2191 de 2003 “Por el cual se adopta el Glosario Técnico Mine ro”, establece que la minería ilegal se define como aquella que es: “desarrollada sin estar inscrita en el Registro Minero Nacional y, por lo tanto, sin título minero. Es la minería desarrollada de manera artesanal e informal, al margen de la ley. También incluye trabajos y obras de exploración sin título minero. Incluye minería amparada por un título minero, pero donde la extracción, o parte de ella, se realiza por fuera del área otorgada en la licencia.” [negrilla original del texto]»

TIPO PENAL EN BLANC O - Concepto: su contenido integra reglas jurídicas extrapenales / TIPO PENAL EN BLANCO - Reglas jurídicas extrapenales: de rango legal, remisión propia / TIPO PENAL EN BLANCO - Reglas jurídicas extrapenales: de rango infra legal, remisión

TIPO PENAL EN BLANCO - Reglas jurídicas extrapenales: de rango legal, remisión propia / TIPO PENAL EN BLANCO - Reglas jurídicas extrapenales: de rango infra legal, remisión impropia / CONTAMINACIÓN AMBIENTALTipo penal en blanco / CONTAMINACIÓN AMBIENTAL - Tipo penal en blanco: remisión de rango infra legal, remisión impropia / MINERÍA - Ilegal: incumplimiento de la normativa existente, no se circunscribe a la simple ausencia de título minero

«[...] la Sala en providencia CSJ SP7436-2016, 1° jun. 2016, rad. 47504, al analizar los requisitos típicos del delito de contaminación ambiental expuso que «[l]a inclusión del ingrediente típico «con incumplimiento de la normatividad existente» permite catalogar el trascrito [se refiere al artículo 332 del Código Penal] como un tipo en blanco en la medida en que su contenido integra reglas jurídicas extrapenales, específicamente las de carácter ambiental (leyes, decretos y resoluciones, entre otr as)».

Las disposiciones extrapenales del ordenamiento jurídico a las cuales es viable efectuar remisión, pueden ser: (i) de rango legal, caso en el cual la remisión es propia, o (ii) infra -legal, conocida como remisión impropia.

Así, la remisión es propia cuando el tipo penal se refiere a una disposición complementaria de rango legal. En este supuesto, se respeta la reserva legal en materia sancionatoria. Por su parte, la remisión es impropia cuando el reenvío se hace a una normatividad expedida por

refiere a una disposición complementaria de rango legal. En este supuesto, se respeta la reserva legal en materia sancionatoria. Por su parte, la remisión es impropia cuando el reenvío se hace a una normatividad expedida por autoridades administrativas como, por ejemplo, el Gobierno nacional, los ministerios o gobiernos departamentales o municipales, entre otras instituciones» [negrilla original del texto] (Cfr. Corte Constitucional, sentencia CC C-367-2022).

En ese sentido, el artículo 332 del Código Penal contiene una fórmula de remisión normativa impropia, en razón al «carácter difuso y multinivel de la normatividad existente en materia ambiental» (Cfr. CC C-367-2022).

Al descender al caso concreto, la fiscalía incluyó en el pliego de cargos un apartado relacionado con «los aspectos jurídicos que sustentan el escrito de acusación». Allí, además de las normas referentes al título minero previstas en la Ley 685 de 2001 , aspecto en el que centra la atención el demandante, el ente instructor expuso el incumplimiento de las relacionadas con los estudios de impacto ambiental, la utilización de recursos naturales renovables y la inclusión de la gestión ambiental (artículos 85, 173 y 195 ejusdem).

Y agregó que la Ley 1450 de 2011, como forma de ejercer «control a la explotación ilícita de minerales» prohibió en todo el territorio nacional «la utilización de dragas, minidragas, retroexcavadoras y demás equipos mecánicos en las actividades mineras sin título minero inscrito en el Reg istro Minero Nacional». Precisamente

minerales» prohibió en todo el territorio nacional «la utilización de dragas, minidragas, retroexcavadoras y demás equipos mecánicos en las actividades mineras sin título minero inscrito en el Reg istro Minero Nacional». Precisamente una de esas estructuras (draga) o maquinaria pesada (artículo 1° del Decreto 2235 de 2012) era la utilizada por los acusados en la actividad de extracción de oro de aluvión.5

[...]

De esa manera, aunado a lo explicado respecto de la ausencia de título minero en cabeza de los procesados, dígase que el ente persecutor sí logró demostrar el incumplimiento de la normatividad existente en la materia, por tanto, acreditó el elemento normativo del tipo penal de contaminación ambiental»

CONTAMINACIÓN AMBIENTAL - Elementos: que la contaminación generada por la conducta del sujeto agente constituya un riesgo jurídicamente desaprobado en la medida en que haya desbordado los límites admitidos por la ley ambiental / CONTAMINACIÓN AM BIENTALDemostración: libertad probatoria / CONTAMINACIÓN AMBIENTALComercialización y uso del mercurio: normativa aplicable / CONTAMINACIÓN AMBIENTAL - No se configura / CONOCIMIENTO PARA CONDENAR - Requisitos: convencimiento más allá de toda duda razonable, no se cumple

«En la providencia CSJ SP, 19 feb. 2007, rad. 23286 (reiterada en CSJ AP, 15 may. 2008, rad. 27035), la Sala explicó:

La realización de la conducta delictiva de

«En la providencia CSJ SP, 19 feb. 2007, rad. 23286 (reiterada en CSJ AP, 15 may. 2008, rad. 27035), la Sala explicó:

La realización de la conducta delictiva de contaminación ambiental implica el cumplimiento de los siguientes presup uestos, (i) que se presente alteración del medio ambiente, (ii) que la contaminación generada por la conducta del sujeto agente desconozca los límites legalmente permitidos o racionalmente tolerados, y (iii) que la contaminación causada tenga aptitud para causar daño o poner en peligro la salud humana, o los recursos fáunicos, forestales, florísticos o hidrobiológicos.

En cuanto al segundo de los anunciados presupuestos, en la sentencia CSJ SP7436-2016, 1° jun. 2016, rad. 47504 la Sala puntualizó que la descripción típica del artículo 332 del Código Penal no se satisface con la sola provocación o realización de la actividad contaminante pues exige, además, que la misma constituya un riesgo jurídicamente desaprobado en la medida en que haya desbordado los lí mites admitidos por la ley ambiental. [...]

En el asunto que se examina, la naturaleza de la sustancia logró ser demostrada por la fiscalía a través de la prueba testimonial de cargo, específicamente las declaraciones del ecólogo RCP, del ingeniero de minas JADC y del ingeniero químico HAS.

[...]

Coincide la Corte con el criterio del Tribunal en el sentido que la naturaleza de la sustancia utilizada en la actividad ejecutada por los procesados era mercurio, conocimiento obtenido:

químico HAS.

[...]

Coincide la Corte con el criterio del Tribunal en el sentido que la naturaleza de la sustancia utilizada en la actividad ejecutada por los procesados era mercurio, conocimiento obtenido: (i) a partir de las propiedades de la sustancia incautada, hallada en uno de los habitáculos de la embarcación en siete (7) frascos o recipientes, características físicas propias del mercurio según información suministrada por el ingeniero químico HAS y, (ii) por la actividad misma, desarrollada a través de una infraestructura típica a las empleadas para la explotación aurífera de aluvión, en la que se utiliza mercurio como método de amalgamación, conforme a lo declarado por todos los anunciados testigos de cargo.

Aun cuando el perito HAS manifestó que embaló la sustancia y dispuso que por la policía judicial se enviara a análisis para confirmar que se trataba de mercurio y se hiciera su disposición y /o utilización en laboratorios, pues ningún almacén de evidencias custodiarí a el elemento por tratarse de una sustancia tóxica, nuevamente la deficiencia probatoria del ente instructor impidió que al juicio oral se aportara la prueba técnica de corroboración.

No obstante, no es dable restar credibilidad al concepto preliminar rendido por el profesional en química forense, pues la defensa refuta sus conclusiones de manera abstracta y genérica sin ningún respaldo probatorio más que su propio dicho, el cual, tampoco contradice la conclusión del análisis desde un punto de vista científico.

El demandante centra su inconformidad en el

conclusiones de manera abstracta y genérica sin ningún respaldo probatorio más que su propio dicho, el cual, tampoco contradice la conclusión del análisis desde un punto de vista científico.

El demandante centra su inconformidad en el hecho de no aportarse la prueba de laboratorio tendiente a identificar y confirmar la naturaleza de la sustancia. Frente a ello, la Sala recuerda que, en virtud del principio de libertad probatoria, los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso se puedan acreditar por cualquier medio probatorio, siempre que no se violen los derechos humanos. Bajo esta perspectiva, en desarrollo del artículo 373 de la Ley 906 de 2004, no existe la exigencia de tarifa legal, como lo pretende el demandante.

La inferencia de que la actividad de explotación desarrollada correspondía a minería aluvial, se desprendió del hallazgo en el lugar de: (i) una draga de succión, generalmente utilizadas en minería de oro de aluvión, (ii) un canalón metálico, con divisiones superiores e inferiores6

provistas de un tapete para la retención del metal a explotar, en este caso, oro, (iii) un sistema de succión de material del cauce del río Nechí, (iv) un sistema de l avado y amalgamación, que incluía una caneca metálica que contenía agua y sedimentos y, (v) los siete (7) recipientes con una sustancia que, por sus propiedades físicas, de inmediato se identificó como mercurio por los expertos que acudieron a la diligenci a de allanamiento y registro.

Las anteriores evidencias, de hecho, demostraron

sustancia que, por sus propiedades físicas, de inmediato se identificó como mercurio por los expertos que acudieron a la diligenci a de allanamiento y registro.

Las anteriores evidencias, de hecho, demostraron que en la zona se presentaba una etapa de extracción del material a procesar, una etapa de separación del material extraído (oro) y la amalgamación in situ del mismo.

Esa inferencia, además, encuentra respaldo en la legislación vigente para la época, especialmente el Decreto 2222 de 1993 [...]

Reprocha también el demandante que a los procesados no se les sorprendió usando el mercurio. Sin embargo, deja de lado que, según el testimonio del investigador del CTI AFLR, en la diligencia de allanamiento y registro fueron hallados, además de los siete (7) frascos con una sustancia con características similares al mercurio, otros tres (3) recipientes o frascos vacíos con trazas de la m isma sustancia, circunstancia que daba a entender que ya habían sido utilizados en el proceso de amalgamación de oro.

Aunado al embalaje del mercurio hallado, el perito químico HAS explicó que, de un canalón, de dos canecas metálicas y del río Nechí, recolectó tres (3) muestras de lodos y dos (2) muestras de agua con el objeto de efectuar análisis de laboratorio y determinar la presencia, cantidad y concentración de mercurio en el área. No obstante, la ineficiencia investigativa del ente fiscal nuevamente conllevó a que esa pericia no fuera incorporada al paginario.

cantidad y concentración de mercurio en el área. No obstante, la ineficiencia investigativa del ente fiscal nuevamente conllevó a que esa pericia no fuera incorporada al paginario.

El Tribunal a pesar de reconocer que no se acreditó si las acciones contaminantes «se produjeron con incumplimiento de la normatividad ambiental excediendo el ámbito del riesgo permitido, pues no se establecieron las cantidades ni la concentración de las sustancias puestas por los procesados en el aire y en las aguas», dedujo la tipicidad de la conducta objeto de acusación.

Resulta incomprensible el análisis del juez corporativo, quien literalm ente hizo suyas las conclusiones extraídas de la providencia CSJ SP7436-2016, 1° jun. 2016, rad. 47504, en la cual la Corte casó una sentencia condenatoria por el delito de contaminación ambiental y, en su lugar, dictó una absolutoria. Esta vez, en el caso bajo examen, esas consideraciones llevaron a atribuir responsabilidad penal por idéntica conducta punible. La aplicación inopinada del precedente se hace evidente cuando, por ejemplo, en el fallo impugnado se alude a la contaminación del aire, premisa fác tica que no hace parte de los hechos jurídicamente relevantes aquí endilgados.

De ese modo, la prueba que sirvió al Tribunal para establecer la existencia de la conducta contaminadora fue el informe de investigador de campo elaborado por el perito HAS, a partir de la recolección de muestras mientras se adelantaba la diligencia de allanamiento y registro «con el fin de establecer la afectación ambiental generada

contaminadora fue el informe de investigador de campo elaborado por el perito HAS, a partir de la recolección de muestras mientras se adelantaba la diligencia de allanamiento y registro «con el fin de establecer la afectación ambiental generada por las actividades de explotación ilícita de yacimiento minero.

No tuvo en cuenta el ad quem que, a pesar de que el acompañamiento al operativo judicial se hizo por un profesional de la ingeniería química, su labor fue más descriptiva que valorativa. En ese contexto, el funcionario no adelantó actividad alguna tendiente a medir la cantidad o la concentración de la sustancia contaminante emitida y vertida al río en el proceso de explotación minera de aluvión.

El informe verbalizado en la audiencia de juicio oral por HAS no constituyó dictamen pericial y ninguna otra prueba incorporada a la foliatura estableció si la contaminación generada por aquella actividad extractiva sobrepasaba los límites del riesgo legalmente admisible.

La generación de un riesgo a la salud humana o los recursos fáunicos, forestales, florísticos o hidrobiológicos, a partir de la contaminación del «suelo, subsuelo [y] las aguas» del río Nechí imputada al acusado, tampoco fue fijada en la sentencia como premisa fáctica demostrada. Por lo menos, no en el estándar de conocimiento que exige el artículo 381 de la Ley 906 de 2004.

Así las cosas, la aplicación del artículo 332 del Código Penal a la conducta endilgada a JIMP fue indebida, pues ésta no reunía la totalidad de los requisitos típicos del delito de contaminación

Así las cosas, la aplicación del artículo 332 del Código Penal a la condu