CSJ - SCP Boletin Jurisprudencial 2022-12-19

PRESCRIPCIÓN - Delitos de ejecución permanente: comienza a contar desde la perpetración del último acto / PRUEBAApreciación probatoria: diferente a la valoración probatoria / CASACIÓN - Errores en la apreciación probatoria: son diferentes de los que se presentan en la valoración de las pruebas / SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA - Por vía excepcional: puede ser reconocida por el Juez de conocimiento / PENA - Funciones: prevención especial, tiene lugar en la fase de ejecución

La Corte Suprema de Justicia dictó sentencia de casación, en respuesta a la demanda formulada en nombre de E.C.G.M. contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, q ue confirmó la condena que le fue impuesta como determinadora del delito de peculado por apropiación.

En esta oportunidad la Corte casó parcialmente la sentencia impugnada, con el exclusivo propósito de conceder a E.C.G.M. la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Para ello, en primer lugar, analizó la figura de la prescripción, determinando su no ocurrencia, en consideración a que la realización de la conducta típica se prolongó hasta cuando, mediante decisión judicial, se decretó la cesación de efectos jurídicos del acto administrativo mediante el cual se reliquidaron ilegalmente las pensiones.

Posteriormente al analizar los cargos propuestos, la Sala aclaró la diferencia existente entre la apreciación y la valoración probatoria, cuyos errores difieren a la luz de la causal de casación que sustenta el recurso.

Posteriormente al analizar los cargos propuestos, la Sala aclaró la diferencia existente entre la apreciación y la valoración probatoria, cuyos errores difieren a la luz de la causal de casación que sustenta el recurso.

Finalmente, concluyó que, en este caso, es procedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena, a favor de la condenada, por vía excepcional, atendiendo la valoración de sus antecedentes, tales como la edad, el fin resocializador de la medida, así como las bajas posibilidades fácticas de que reincida y, con ello; represente un peligro para la sociedad; por lo que, en conjunto, la ejecución de la pena resulta innecesaria, máxime cuando la gravedad o modalidad de la conducta no es suficiente para negar la concesión de beneficios y subrogados.

SP3371-2022(61904) de 28/09/2022

Magistrada Ponente:

Myriam Ávila Roldán ________________

RESUMEN DE LOS HECHOS

1. Entre 1993 y 1998, la abogada E.C.G.M., en calidad de apoderada de múltiples ex trabajadores de la liquidada empresa Puertos de Colombia, solicitó en nombre de aquéllos la cancelación indebida de ilegales reajustes pensionales, con supuesto fundamento en lo previsto en la Ley 4ª de 1976.

2. Pese a la manifiesta improcedencia de dicha pretensión, en el marco de la connivencia existente en la época entre ex portuarios, abogados, inspectores de trabajo, funcionarios de la mencionada entidad y jueces laborales, la

2. Pese a la manifiesta improcedencia de dicha pretensión, en el marco de la connivencia existente en la época entre ex portuarios, abogados, inspectores de trabajo, funcionarios de la mencionada entidad y jueces laborales, la señora E.C.G.M. efectuó reclamaciones judiciales y administrativas para obtener la reliquidación de las pensiones a favor de sus mandantes.

Mediante conciliaciones logró el reconocimiento de reajustes de las mesadas, que dieron lugar a la expedición de múltiples actos administrativos y al pago efectivo de algunas prestaciones.

TEMÁTICA Y CONSIDERACIONES

CASO FONCOLPUERTOS / PRESCRIPCIÓNDelitos de ejecución permanente: comienza a

Boletín Jurisprudencial Sala de Casación Penal

Diciembre 19 de 2022 n. º 12

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contar desde la perpetración del último acto / PECULADO POR APROPIACIÓN - Se configura: mediante el reconocimiento ilícito de incremento de pensiones y pago de retroactivos, Foncolpuertos / PECULADO POR APROPIACIÓN - Prescripción / PECULADO POR APROPIACIÓN - Delito de ejecución instantánea: con efectos patrimoniales diferidos / DELITO DE EJECUCIÓN PERMANENTEFavorabilidad: en tratándose de la vigencia de varias disposiciones legales / DELITOS DE

POR APROPIACIÓN - Delito de ejecución instantánea: con efectos patrimoniales diferidos / DELITO DE EJECUCIÓN PERMANENTEFavorabilidad: en tratándose de la vigencia de varias disposiciones legales / DELITOS DE EJECUCIÓN PERMANENTE - Aplicación de la favorabilidad: se descarta

«La Sala descarta que la acción penal esté prescrita, como lo alega la censora. Al margen de la equivocada invocación de la causal de casación, lo cierto es que, en el fondo, el reclamo es infundado, pues se soporta en dos premisas erróneas: por una parte, que el conteo del término prescriptivo aplicable a la investigación ha de iniciar el 4 de octubre de 1994; por otra, que al haberse efectuado el primer pago de las reliquidaciones pensionales mediante nota débito de esa fecha, la pena a considerar es la prevista en el art. 133 del C.P. 80, modificado por el art. 2° de la Ley 43 de 1982.

En cuanto al primer aspecto, haciendo abstracción de los fundamentos de la acusación y las razones expuestas en la sentenci a de segunda instancia, la demandante mutila el marco fáctico en que se imputó a la acusada la comisión, en calidad de determinadora de peculado por apropiación. Si bien la consumación de ese -primerdelito se dio en ese momento, también es verdad que la hipótesis delictiva comprende la afectación prolongada y sucesiva del erario, más allá del inicial pago ilegal de reajustes pensionales con efectos retroactivos.

Por ello, al tenor del art. 84 inc. 2° del C.P. 2000

delictiva comprende la afectación prolongada y sucesiva del erario, más allá del inicial pago ilegal de reajustes pensionales con efectos retroactivos.

Por ello, al tenor del art. 84 inc. 2° del C.P. 2000 (así como a la luz del art. 83 del CP 80), el término de prescripción comienza a contar desde la perpetración del último acto. En ese sentido, si bien el detrimento al patrimonio público inició con un pago correspondiente al ilegal reajuste de las pensiones -con efectos retroactivos, mediante la Resolución 1175 del 3 de octubre de 1994 -, la afectación pecuniaria siguió produciéndose con posterioridad a la nota débito N° 003945 del día siguiente, mediante la cual se pagaron los montos reconocidos en dicho acto administrativo.

El reajuste implicó que las mesadas pensionales de los beneficiarios se incrementaran y, con un mayor valor de origen ilícito, se continuaran pagando mensualmente, pese a su ilegal liquidación. Esto, indiscutiblemente, condujo a la prolongada realización de la conducta típica hasta que, mediante decisión judicial del 30 de mayo de 2008, se decretó la cesación de efectos jurídicos del acto administrativo mediante el cual se reliquidaron las pensiones con manifiesta contravención de la ley. [...]

Acorde con esas razones, en el asunto bajo examen, el conteo del término de prescripción en la investigación ha de iniciar el 30 de mayo de 2008, fecha de la sentencia anticipada proferida por el Juzgado 2° Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá contra L.H.R., a quien

la investigación ha de iniciar el 30 de mayo de 2008, fecha de la sentencia anticipada proferida por el Juzgado 2° Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá contra L.H.R., a quien condenó com o autor de peculado por apropiación, en calidad de exgerente de Foncolpuertos. En esa decisión fue que se decretó la cesación de los efectos jurídicos de las resoluciones proferidas ilegalmente, incluida la que dio lugar a los pagos aquí concernidos.

[...] Además, desde el plano de la selección normativa, la comprensión de la defensora -así como la de la procuradora delegada ante la Corte, al solicitar una dosificación de la pena en referencia a “la norma más favorable” -, es igualmente errónea, pues a la h ora de escoger el término a contabilizar, tratándose de la comisión de un delito con permanencia en el tiempo, que ha de valorarse en su totalidad, bajo la óptica de la unidad de acción, el precepto aplicable es el vigente al momento del último acto.

Así lo tiene definido la jurisprudencia, con fundamento en razones de prevención general negativa, que descartan un conflicto de leyes en el tiempo y, en consecuencia, la aplicabilidad del principio de favorabilidad. [...]

Los planteamientos de la censora y d e la agente del Ministerio Público son desconocedores de la decantada posición desarrollada por la Corte sobre el particular. En la CSJ SP 24 jun. 2009, rad. 31.401, ratificada por las antedichas decisiones y corroborada hoy por la Sala, se confrontaron diversas lecturas doctrinales sobre la víabilidad de seleccionar preceptos

sobre el particular. En la CSJ SP 24 jun. 2009, rad. 31.401, ratificada por las antedichas decisiones y corroborada hoy por la Sala, se confrontaron diversas lecturas doctrinales sobre la víabilidad de seleccionar preceptos sancionatorios más benéficos cuando la conducta punible inicia en vigor de una norma y termina su ejecución en vigencia de otra. En ese caso, pertinente para ilustrar lo aquí discutid o por vía analógica, se concluyó que la punición -y, por la misma vía, el referente temporal para contabilizar la prescripción - ha de regirse por la sanción establecida a la culminación de los3

efectos del delito, sin que ello comporte la vulneración del principio de favorabilidad. [...]

A la luz de tales referentes, el tribunal acertó al descartar la prescripción del peculado consumado, como quiera que, siendo aplicable el art. 397 inc. 2° del C.P. 2000 para contabilizar el término extintivo de la acción penal, el fenómeno no se configuró en la investigación ni en el juicio.

[...]

Y pese a que la reclamada prescripción se sustenta únicamente en la anterior conducta imputada, no sobra precisar que, de cara al peculado tentado, por el que igualmente fue acusada la señora G.M., tampoco se verifica el fenómeno extintivo de la acción penal.

La atribución de esa conducta se remonta a la ilegal reliquidación mediante actos administrativos del 27 de mayo y 31 de julio de 1998, por valores de $1.913.628.997 y

ámbito del falso raciocinio, modalidad de error que tiene ocurrencia cuando el juzgador obs erva la prueba en su integridad, pero al valorarla desconoce los postulados de la sana crítica, es decir, una concreta ley científica, un principio lógico o una máxima de la experiencia.4

Entendida la diferencia entre las fases de apreciación y valoración probatoria, salta a la vista la carencia de fundamento del reclamo elevado por “suposición de pruebas”. El falso juicio de existencia se refiere a la entidad o el ser de los medios de conocimiento, de donde se sigue que ese error de observación tendría lug ar cuando el juez comprende que un medio de conocimiento carece de existencia, pese a que ha sido incorporado al acervo probatorio, o entiende que tiene ante sí una prueba, pese a que ésta no existe en el proceso.

La primera de dichas hipótesis se present a cuando el fallador, al proferir la sentencia, desconoce por completo el contenido material de una prueba debidamente practicada, es decir, la omite. En el segundo evento, “la inventa” o supone, esto es, afirma la existencia de una prueba que jamás fue practicada o recaudada.

[...]

La censura en manera alguna cuestiona la ilegalidad de las reclamaciones efectuadas por la acusada, como tampoco que la reliquidación y posterior pago de las pensiones fueron ilícitos. La queja estriba en la supuesta ausencia de prueba sobre la conducta determinadora, pero tal aserto es inaceptable porque éste fue fijado a través de

fenómeno extintivo de la acción penal.

La atribución de esa conducta se remonta a la ilegal reliquidación mediante actos administrativos del 27 de mayo y 31 de julio de 1998, por valores de $1.913.628.997 y $4.849.952.217. Sin embargo, esas sumas no fueron pagadas. Para esas fechas, regía el art. 133 del C.P. 80, modificado por el art. 19 de la Ley 190 de 1995. Empero, la ley posterior aplicable, ahí sí por favorabilidad, es el art. 397 del C.P. 2000, pues pese a que ambas conductas prevén idéntica pena de prisión para el peculado agravado por la cuantía (22.5 años, reducidos a 16.8 por efecto de la tentativa), es más benigna la sanción de multa en el actual estatuto, pues se determina por la cuantía de lo apropia do, sin superar 50.000 s.m.l.m., límite que no se encuentra en la norma anterior.

Salta a la vista, entonces, que desde tales fechas no transcurrieron 16 años y 9 meses antes de que se interrumpiera la prescripción. Tampoco han corrido 8 años y 4 meses de sde el 15 de julio de 2014, fecha en que la acusación quedó en firme.

Por consiguiente, el primer cargo no prospera, como tampoco hay lugar a casar oficiosamente la sentencia impugnada a fin de reajustar la dosificación de la pena, como lo pide la procuradora delegada ante la Corte, pues, como se explicó, no hay lugar a aplicar el art. 133 del

sentencia impugnada a fin de reajustar la dosificación de la pena, como lo pide la procuradora delegada ante la Corte, pues, como se explicó, no hay lugar a aplicar el art. 133 del C.P. 80, modificado por el art. 2° de la Ley 43 de 1982».

FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Diferente al falso raciocinio / FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por suposición: concepto

/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIAModalidades / PECULADO POR

APROPIACIÓN - Demostración / PECULADO POR APROPIACIÓN - Configuración / PRUEBA - Apreciación probatoria: diferente a la valoración probatoria / CASACIÓN - Errores en la apreciación probatoria: son diferentes de los que se presentan en la valoración de las pruebas / PRUEBA - Apreciación probatoria: concepto / PRUEBA - Valoración probatoria: concepto

«Como pasa a exponerse, el reclamo subsidiario, a partir del cual se pretende lograr una decisión absolutoria por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial, igualmente está llamado al fracaso. Ello, debido a que los reproches por cuyo medio se pretenden acreditar infracciones de apreciación probatoria, nada tienen que ver con ese proceso aplicado por los juzgadores y, mucho menos, son aptos para acreditar la denunciada modalidad de error. En verdad, los cuestionamientos van dirigidos a la valoración en conjunto de las pruebas, pero aquéllos carecen de solidez y se muestran ineptos p ara alterar la estructura probatoria que soporta la declaratoria

modalidad de error. En verdad, los cuestionamientos van dirigidos a la valoración en conjunto de las pruebas, pero aquéllos carecen de solidez y se muestran ineptos p ara alterar la estructura probatoria que soporta la declaratoria de responsabilidad.

La apreciación probatoria es el ejercicio de observación, entendimiento o lectura del contenido objetivo de las pruebas. Si el juzgador no las advierte o aprehende su contenido de una manera diversa, existirá un yerro en la existencia o en la comprensión de lo que informa el medio de conocimiento. Por su parte, la valoración de las pruebas es en estricto sentido un proceso distinto, posterior, consistente en el razonamiento aplicable por el juez al analizar la información extraída de ellas.

En la fase de apreciación, si se quiere, se extrae información de la prueba, mientras que en la valoración el juzgador escruta o examina cuidadosamente lo que ella le indica, para emitir juicios de valor, conclusiones o inferencias, a partir de los cuales declarará probados o no determinadas proposiciones fácticas.

Esa es la razón por la cual, en la teoría de la casación, los errores de apreciación pueden derivar de fallas de observació n total o parcial, expresadas, respectivamente, en falsos juicios de existencia o de identidad. A su turno, los yerros de valoración sólo pueden ser cometidos en el ámbito del falso raciocinio, modalidad de error que tiene ocurrencia cuando el juzgador obs erva la prueba en su integridad, pero al valorarla desconoce los postulados de la sana crítica, es

acusada, como tampoco que la reliquidación y posterior pago de las pensiones fueron ilícitos. La queja estriba en la supuesta ausencia de prueba sobre la conducta determinadora, pero tal aserto es inaceptable porque éste fue fijado a través de prueba indiciaria, que para nada ataca la libelista y que la Corte estima sólida.

En primer lugar, el a quo declaró probado, como hecho notorio, q ue las reclamaciones presentadas por la acusada en representación de sus mandantes, base de los acuerdos conciliatorios por ella logrados tanto individualmente como en asocio con su colega, tuvieron lugar en un contexto de corrupción generalizada en Foncol puertos, tendiente al desfalco de la entidad mediante reconocimiento ilícito de prestaciones, producto de colusión entre funcionarios públicos, extrabajadores y abogados.

En ese sentido, conviene destacar, la jurisprudencia ha reconocido la escalada de corrupción en Foncolpuertos, con ocasión de los procesos judiciales y reclamaciones de índole laboral adelantados por extrabajadores portuarios en su contra, como una situación objeto de valoración, por la vía del hecho notorio.

[...]

Bajo esa comprensión, el tribunal puso de presente que, en ese entramado de corrupción, en el que era bien conocida la disposición de los servidores públicos con disponibilidad jurídica de los recursos públicos para comprometerlos mediante el reconocimiento de ilegales e injustificadas reclamaciones, ex trabajadores y abogados se anexaron a ese ilícito propósito para verse beneficiados con el reconocimiento y pago de prestaciones carentes de sustento normativo.

mediante el reconocimiento de ilegales e injustificadas reclamaciones, ex trabajadores y abogados se anexaron a ese ilícito propósito para verse beneficiados con el reconocimiento y pago de prestaciones carentes de sustento normativo.

[...]

Así que, sabido el ánimo corrupto en los funcionarios para acceder a reclamaciones manifiestamente ilegales, con las que aquéllos fueron aquiescentes y a las que se acogieron con plena condescendencia, el tribunal concluyó que la determinación imputable a la acusada estriba en la creación de las condiciones jurídicas necesarias para que los servidores dispusieran ilegalmente de los recursos, en beneficio de sus mandantes. Así fue que la abogada G.M. instigó la comisión de las conductas constitutivas de peculado, consumado y tentado, aserto que encuentra refuerzo probatorio en pruebas testimoniales y documentales que, contrario a lo expuesto por la defensa, muestran que aquélla sí estaba anexada a ese propósito criminal común, pues, de un lado, en virtud de s u formación y experiencia profesional, debía saber de la ilegalidad de sus reclamaciones; de otro, ella sí era conocida por servidores de Foncolpuertos.

[...]

Bien se ve, entonces, que el cargo no solo es impróspero porque los juzgadores no incurrieron en falso juicio de existencia por suposición alguno, sino debido a que los reproches son del todo infundados, pues la estructura probatoria en que se sustenta la declaratoria de responsabilidad es sólida y cumple con el estándar de conocimiento exigido por la ley para

alguno, sino debido a que los reproches son del todo infundados, pues la estructura probatoria en que se sustenta la declaratoria de responsabilidad es sólida y cumple con el estándar de conocimiento exigido por la ley para condenar. Tampoco es verdad que en la valoración se hubieran realizado conjeturas o suposiciones carentes de soporte en las pruebas. No. Lo que se evidencia es que la censora no identificó adecuadamente la argumentación probatoria que dio luga r a concluir, por vía inferencial, que la acusada determinó la comisión de las conductas constitutivas de peculado.»

DEMANDA DE CASACIÓN - No está prevista para aportar nuevas pruebas / SUSPENSIÓN

CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA

PENA - Edad / SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA - Por vía excepcional: puede ser reconocida por el Juez de5

conocimiento / SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA - Factor subjetivo: el sentenciador debe ponderar o conjugar sus presupuestos, para determin ar si existe o no necesidad de ejecutar la pena de prisión / MECANISMOS SUSTITUTIVOS DE LA PENA - Factor subjetivo: se trata de valorar la condición personal del sentenciado, de cara al cumplimiento de la finalidad del instituto y los fines de la pena / PENA - Fines: resocialización / PENA - Funciones: prevención especial, tiene lugar en la fase de ejecución / SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA - Factor subjetivo: consideración de la

/ PENA - Funciones: prevención especial, tiene lugar en la fase de ejecución / SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA - Factor subjetivo: consideración de la modalidad y gravedad de la conducta / SUSPENSIÓN CONDICIONA L DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA - Factor subjetivo: la invocación aislada de la gravedad o modalidad de la conducta no es suficiente para establecer la necesidad de ejecutarla

«Desde la perspectiva del planteamiento, el segundo cargo subsidiario -elevado por la vía de la violación directa de la ley sustancial - se muestra impróspero ab initio, pues en estricto sentido no desarrolla una problemática hermenéutica, sino reclama la concesión de un subrogado con referencia a supuestos fácticos ajenos a las sentenci as impugnadas. Ello desborda el ámbito de control propio de la casual de casación invocada, que se limita a aspectos de aplicación, selección o interpretación normativa, sin intermediación de cuestiones probatorias ni alteración de premisas fácticas, mucho menos cuando ello es producto de una inadmisible incorporación de pruebas con posterioridad al juicio oral. Sobre este último particular, no le es permitido a la demandante reclamar un beneficio con base en pruebas aportadas con el libelo casacional.

Sin embargo, la Sala hizo abstracción de tales falencias, que habrían de conducir a la inadmisión de la demanda, porque de la lectura preliminar de los fallos de instancia salta a la vista que la ponderación de las finalidades a la luz de las cuales ha de analizarse la procedencia

falencias, que habrían de conducir a la inadmisión de la demanda, porque de la lectura preliminar de los fallos de instancia salta a la vista que la ponderación de las finalidades a la luz de las cuales ha de analizarse la procedencia excepcional de la suspensión de la ejecución de la pena, debido a la edad y las circunstancias particulares de la sentenciada, es precaria. En consecuencia, enseguida se examinará de fondo el asunto.

El a quo acertó al negar, en un primer momento, la procedencia del subrogado -ordinarioa la luz del art. 63 original del C.P. Ello por cuanto, de un lado, era improcedente dar cabida a los lineamientos de la Ley 1709 de 2014, pues además de que dicha normatividad no estaba vigente para el momento de los hechos, le era desfavorable a la acusada -debido a la prohibición de beneficios y subrogados incluida en el art. 68 A del C.P. -; de otro, tampoco es víable la suspensión a la luz del art. 63 original del C.P. 2000, dado que la pena impuesta supera los 3 años de prisión.

Sin embargo, el a quo erró al desatender las peticiones de la defensa en punto de la suspensión de la ejecución de la pena, por vía excepcional, dada la condición de adulto mayor y las particulares circunstancias personal es de la sentenciada. Pretermitió ese análisis y únicamente verificó la procedencia de la sustitución de la prisión por reclusión domiciliaria, pasando por alto que si bien la

las particulares circunstancias personal es de la sentenciada. Pretermitió ese análisis y únicamente verificó la procedencia de la sustitución de la prisión por reclusión domiciliaria, pasando por alto que si bien la suspensión prevista en el art. 471 de la Ley 600 de 2000 -aplicable en los mismo s casos de la detención preventiva (art. 362 -1 ídem) - es competencia del juez de ejecución de penas, no es menos cierto que, acorde con la jurisprudencia de la Sala (cfr. entre otras, CSJ SP955-2020, rad. 54.201 y SP646-2021, rad. 53.174), tal beneficio también puede ser reconocido por el juez de conocimiento o de la causa.

[...]

En cuanto a las exigencias de carácter cualitativo, el texto y la redacción del precepto [art. 63 ídem] a esa altura, son inequívocos al imponer que se conjuguen los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, lo mismo que la modalidad y gravedad de la conducta, entendiendo por ésta la mayor o menor afectación del bien jurídico tutelado con la norma que infringió el sentenciado.

No se desprende la existencia d e una permisión para que el juez escoja a su arbitrio, una o algunas de esas materias, las sopese y si el resultado que aparece niega la necesidad del tratamiento penitenciario, adopte la decisión pertinente.

Inevitablemente, debe sujetarse a la totalidad del contenido normativo y cuando quiera que de éste dimanen rasgos de discrecionalidad, el operador

tratamiento penitenciario, adopte la decisión pertinente.

Inevitablemente, debe sujetarse a la totalidad del contenido normativo y cuando quiera que de éste dimanen rasgos de discrecionalidad, el operador judicial habrá de disponer de esa facultad con vistas a los componentes axiológicos de razonabilidad y proporcionalidad; lógicamente, dándole vigencia dentro del asunto, al derecho a la igualdad.6

De ahí que el estudio de las características individuales del procesado sea esencial para el reconocimiento o no de los mecanismos de sustitución de la pena privativa de la libertad, en tanto están ligados de maner a inescindible a las funciones de la pena y al reproche subjetivo que el juez debe hacer dentro de la categoría de la culpabilidad (cfr., entre otras, CSJ SP 22 jun. 2011, rad. 35.943 y SP13989-2017, rad. 47.691).

[...]

Tales precedentes muestran con claridad que la procedencia del beneficio en manera alguna depende del simple factor objetivo de la edad del sentenciado. No. Superado ese aspecto, la esencia del examen judicial recae en materializar las finalidades de prevención especial en las condiciones personales del condenado, para establecer si se necesita o no que cumpla la pena de prisión. Pero ello ha de hacerse aplicando un juicio atinado en la valoración tanto de los factores definitorios del concepto de pena en sí, como de las funciones y las finalidades que ella cumple en la fase de ejecución -que es distinta y posterior a la de individualización e imposición-.

[...]

factores definitorios del concepto de pena en sí, como de las funciones y las finalidades que ella cumple en la fase de ejecución -que es distinta y posterior a la de individualización e imposición-.

[...]

A la luz de tales premisas, saltan a la vista las imprecisiones en que incurrió el ad quem para negar la reclamada suspensión de la pena, tanto por incomprensión de la variante especial de la prevención, como por inobservancia y valoración inapropiada de aspectos fácticos pertinentes para dictaminar sobre el riesgo de reincidencia y, consecuentemente, en relación con la necesidad de la pena.

[...]

La prevención especial, que recae sobre el sentenciado, tiene lugar en la fase de ejecución y, en ésta, por excelencia, debe propenderse por la resocialización. Así se desprende del art. 9° del Código Penitenciario y Carcelario, según el cual la pena tiene función protectora y preventiva, pero su fin fundamental es la resocialización. En consecuencia, mecanismos como la suspensión de la pena son totalmente compatibles con la prevención especial positiva, pues entre menos se afecte la li bertad personal del condenado, mayores son sus posibilidades de reintegración social, tanto más cuanto se trata de una persona de la tercera edad, cuya expectativa de vida es menor.

[...]

La retribución es connatural al concepto de pena y, por ende, es una finalidad legítima (art. 4° inc. 1° del C.P.). Mas ella no se auto justifica y en un Estado social de derecho ha de conjugarse con el propósito de prevención, en el que radica la

y, por ende, es una finalidad legítima (art. 4° inc. 1° del C.P.). Mas ella no se auto justifica y en un Estado social de derecho ha de conjugarse con el propósito de prevención, en el que radica la legitimidad misma del ius puniendi, en clave de protección de bienes juríd icos. Tal conjunción implica, entre otras cosas, entender en qué fases de la punición determinados fines y funciones de la pena muestran distinta preponderancia.

El criterio de gravedad es un articulador de la conducta punible y la respuesta punitiva, que opera en el ámbito de la retribución. Alude a la relación de proporcionalidad entre el daño causado por el delincuente y el perjuicio que se le irroga en respuesta a su actuar, a través de la imposición de la pena. Entonces, en un primer momento, la “cali dad y dimensión del daño causado” encuentran concreción en la imposición judicial de la pena en un monto específico, congruente con la valoración legislativa sobre la gravedad del delito.

Más adelante, de cara a la ejecución de la sanción, la gravedad y l a modalidad de la conducta, desde luego, tienen relevancia. Mas tales referentes han de ser aplicados pertinentemente, esto es, de una forma compatible con las finalidades a las que sirve el cumplimiento efectivo de la pena, del cual excepcional y condicio nadamente puede prescindirse, mediante figuras como la suspensión de la ejecución, aquí analizada.

El pronóstico que debe emitir el juez al conceptuar si hay o no necesidad de ejecución de

excepcional y condicio nadamente puede prescindirse, mediante figuras como la suspensión de la ejecución, aquí analizada.

El pronóstico que debe emitir el juez al conceptuar si hay o no necesidad de ejecución de la pena, es el de plausibilidad de reiteración delictiva. Allí, la naturaleza, gravedad y modalidad de la conducta son factores indicadores de cómo podría actuar