CSJ - SCP Boletin Jurisprudencial 2021-03-23

SISTEMA PENAL ACUSATORIO - ACTA DE INCAUTACIÓN: La firma estampada por la persona afectada con el procedimiento no constituye una declaración ni la aceptación de su participación en un delito

La Sala casó la sentencia condenatoria impugnada y, en su lugar, confirmó la absolutoria de primera instancia, impuesta al procesado por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, tras advertir que el Tribunal incurrió en errores relevantes de apreciación probatoria, que lo llevaron a concluir equivocadamente que la firma impuesta por el aprehendido en el acta de incautación del elemento, constituía una declaración y aceptación de su participación en el delito. En este sentido, la Corporación encontró fundamental precisar varios aspectos relacionados con el valor probatorio de este tipo de documentos, para insistir en que la suscripción por parte del afectado con el procedimiento, no puede tomarse como una especie de confesión con respecto a los hechos narrados por el servidor público encargado de elaborarla, y recordar además que a partir de ésta se activan inmediatamente las garantías de aquél, particularmente la referida al derecho constitucional a la no autoincriminación.

SP729-2021 (53057) del 03/03/2021

Magistrada Ponente:

Patricia Salazar Cuéllar ________________

TEMÁTICA Y CONSIDERACIONES

SISTEMA PENAL ACUSATO RIO - Actas de incautación: deben ser diligenciadas en actuaciones de la policía de vigilancia o judicial ║

Patricia Salazar Cuéllar ________________

TEMÁTICA Y CONSIDERACIONES

SISTEMA PENAL ACUSATO RIO - Actas de incautación: deben ser diligenciadas en actuaciones de la policía de vigilancia o judicial ║ SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Actas de incautación: relato o descripción que hace el servidor público sobre el procedimiento, los hallazgos y demás asp ectos de interés ║ SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Actas de incautación: en ocasiones se requiere que la persona afectada suscriba el documento ║ SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Actas de incautación: relato del servidor público, constituye una declaración rendida por fuera del juicio oral ║ SISTEMA PENAL ACUSATORIOActas de incautación: relato del servidor público, tiene un carácter incriminatorio ║ SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Actas de incautación: relato del servidor público, activa todas las garantías del procesado en el juicio oral ║ SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Acta de incautación: no puede tomarse como una especie de confesión o aceptación de los hechos narrados por el servidor público encargado de elaborarla ║ SISTEMA PENAL ACUSATORIOActa de incautación: la firma estampada por la persona afectada con el procedimiento no constituye una declaración ni la aceptación de su participación en un delito ║ SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Acta de incautación: la firma estampada por la persona afectada con el procedimiento no constituye aceptación de su responsabilidad en un delito ║ SISTEMA PENAL

participación en un delito ║ SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Acta de incautación: la firma estampada por la persona afectada con el procedimiento no constituye aceptación de su responsabilidad en un delito ║ SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Acta de incautación: el interrogatorio el mecanismo para obtener información de parte del indiciado, imputado o acusado ║ SISTEMA PENAL ACUSATORIOActa de incautación: la firma estampada por la persona afectada con el procedimiento no constituye una declaración ni la aceptación de su participación en un delito, relación con el derecho a la no autoincriminación ║ DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACIÓN - Momento a partir del cual se activa ║ SISTEMA PENAL

Boletín Jurisprudencial Sala de Casación Penal

Marzo 23 de 2021 n. º 03

El contenido de este boletín es un extracto de carácter informativo. Se recomienda revisar directamente las providencias en: http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/index.xhtml2

ACUSATORIO - Acta de incautación: no constituye una actuación estatal orientada a obtener evidencia testimonial sobre los hechos ║ SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Acta de incautación: su finalidad principal se orienta al control de las actuaciones estatales que entrañan la afectación de derechos ║ SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Acta de incautación: aducción, la Fiscalía debe presentar al testigo en el juicio oral, sin perjuicio su eventual admisión a título

control de las actuaciones estatales que entrañan la afectación de derechos ║ SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Acta de incautación: aducción, la Fiscalía debe presentar al testigo en el juicio oral, sin perjuicio su eventual admisión a título de prueba de referencia, o de su utilización para refrescar la memoria o impugnar la credibilidad

«A la luz del anterior desarrollo jurisprudencial, la Sala analizará lo concerniente a las actas de incautación.

En primer término, debe aclararse que este tipo de documentación debe ser diligenciada en diversas actuaciones de la policía (de vigilancia o judicial), principalmente las que implican la afectación de derechos fundamentales: allanamiento y registro, captura, incautación, entre otras.

Esas actas contienen información perfectamente diferenciable , a saber: (i) el relato o descripción que hace el servidor público sobre el procedimiento, los hallazgos y demás aspectos de interés, y (ii) en ocasiones, se requiere que la persona afectada suscriba el documento.

Lo primero, esto es, el relato o descripción que hace el servidor público, constituye una declaración rendida por fuera del juicio oral, con un claro carácter incriminatorio, pues allí se hace alusión a los motivos de la captura (cuando se trata de la privación de la libertad), las evidencias encontradas en el inmueble (en casos de allanamiento y registro), el tipo de evidencias y el lugar donde supuestamente eran portadas por el aprehendido (en los eventos de incautación), etcétera.

Como se trata de una declaración claramente incriminatoria, o, visto de otra manera, de un

evidencias y el lugar donde supuestamente eran portadas por el aprehendido (en los eventos de incautación), etcétera.

Como se trata de una declaración claramente incriminatoria, o, visto de otra manera, de un testigo de cargo, se activan para el procesado todas las garantías previstas en el ordenamiento jurídico , entre las que se destacan el ejercicio del derecho a la confrontación, lo que tiene aparejada la obligación de que el testigo comparezca al juicio oral, salvo los eventos excepcionales de admisión de prueba de referencia.

De otro lado, la firma estampada por la persona afectada con el procedimiento no puede tomarse como una especie de confesión o aceptación de los hechos narrados por el servidor público encargado de elaborar la respectiva acta, por las siguientes razones:

Primero, porque el acta no contiene una declaración del afectado. En estos casos, la firma (como en el acta de derechos del capturado, en el acta de allanamiento y, cuando sea el caso, en el acta de incautación) constituye un mecanismo de control a la actuación estatal, orientado a que la afectación de derechos fundamentales no desborde los límites constitucionales y legales.

Al margen de que la firma no entraña una descripción de hechos, es claro que el ordenamiento jurídico tiene dispuesto el mecanismo para obtener información de parte del indiciado, imputado o acusado, a saber, el interrogatorio regulado en el artículo 282 de la Ley 906 de 2004, que consagra entre sus requisitos la comunicación del derecho previsto en el artículo 33 de la Constitución Política y la

interrogatorio regulado en el artículo 282 de la Ley 906 de 2004, que consagra entre sus requisitos la comunicación del derecho previsto en el artículo 33 de la Constitución Política y la presencia de un abogado defensor.

A propósito del derecho previsto en el artículo 33 de la Constitución Política , la Sala h a precisado que, por expresa disposición legal, el mismo se activa : (i) cuando el Estado tiene información suficiente para considerar que un ciudadano en particular puede ser autor o partícipe del delito objeto de investigación (Art. 282); (ii) con la capt ura (Arts. 126 y 301 y siguientes); y (iii) con la formulación de la imputación (Arts. 126 y 286 y siguientes) (CSJSP, 23 nov 2017, Rad. 45899, entre muchas otras.

Concluir lo contrario, implicaría aceptar que en los casos de captura, allanamiento y regis tro, incautación, etcétera, las actas elaboradas por el policial o el investigador, y la firma que estampe la persona afectada con el procedimiento -cuando haya lugar a ello -, prácticamente constituyen prueba irrefutable de la ocurrencia de la conducta punible, bien porque en el documento se describe la relación del ciudadano con un delito en particular (porte de armas, de narcóticos, las razones de la captura en flagrancia, entre otras), y porque existe una firma del afectado con el procedimiento, que impl ica, según esa forma de ver las cosas, la convalidación de la información y, por esa vía, la aceptación de responsabilidad.

Esa postura es equivocada, principalmente porque implica la negación del proceso como

según esa forma de ver las cosas, la convalidación de la información y, por esa vía, la aceptación de responsabilidad.

Esa postura es equivocada, principalmente porque implica la negación del proceso como escenario legítimo para la determinación de l os3

hechos penalmente relevantes y, consecuentemente, la abolición de las garantías debidas al sujeto pasivo de la pretensión punitiva estatal, que encuentran un verdadero desarrollo en las reglas de evidencia, como sucede con la regulación de la prueba testimonial.

En síntesis, el acta de incautación y, en general, las actas que deben elaborarse en procedimientos que implican la afectación de derechos: (i) no constituye una actuación estatal orientada a obtener evidencia testimonial sobre los hechos; (ii) su finalidad principal se orienta al control de las actuaciones estatales que entrañan la afectación de derechos; (iii) en lo que concierne al funcionario público, el acta contiene su versión de los hechos que rodearon la incautación, la captura o el registro; (iv) como dicha declaración suele estar íntimamente ligada a la responsabilidad penal del procesado, el funcionario adquiere el carácter de testigo de cargo; (v) si la Fiscalía pretende servirse de esa declaración para soportar su teoría del caso, debe presentar al testigo en el juicio oral, para que sea sometido a interrogatorio cruzado, sin perjuicio del eventual debate sobre la admisión de esa declaración a título de prueba de referencia, o de su utilización para refrescar la memoria o impugnar la c redibilidad; (vi) la eventual incorporación de esas declaraciones a

perjuicio del eventual debate sobre la admisión de esa declaración a título de prueba de referencia, o de su utilización para refrescar la memoria o impugnar la c redibilidad; (vi) la eventual incorporación de esas declaraciones a título de prueba de referencia está sometida a las puntuales cargas relacionadas en precedencia; (vii) en lo que concierne a la firma estampada por la persona afectada con el procedimiento, la misma no constituye una declaración, ni, mucho menos, la aceptación de su participación en un delito ; y (viii) cuando la persona suscribe ese tipo de documentos en calidad de indiciado, capturado o imputado -que es lo que ocurre con mayor frecuencia -, emerge una razón adicional que impide tener la suscripción del acta como una suerte de confesión o aceptación de algún dato que le comprometa penalmente, porque bajo cualquiera de esas circunstancias se ha activado el derecho previsto en el artículo 33 de la Constitución Política (a no declarar en su contra ni en contra de sus familiares en los grados previstos en la ley), así como el derecho a contar con un abogado».

SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Acta de incautación: aducción, la Fiscalía debe presentar al testigo en el juicio oral, sin perjuicio su eventual admisión a título de prueba de referencia, o de su utilización para refrescar la memoria o impugnar la credibilidad ║ SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Acta de incautación: aducción, cuando los policías concurren al juicio, evento en que la Fiscalía no solicitó su incorporación a título de prueba de referencia, ni como testimonio adjunto ║ SISTEMA PENAL

PENAL ACUSATORIO - Acta de incautación: aducción, cuando los policías concurren al juicio, evento en que la Fiscalía no solicitó su incorporación a título de prueba de referencia, ni como testimonio adjunto ║ SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Acta de in cautación: la firma estampada por la persona afectada con el procedimiento no constituye una declaración ni la aceptación de su participación en un delito ║ SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Acta de incautación: evento en que el Tribunal valoró equivocadamente la firma estampada por el procesado como si se tratara de una confesión o aceptación de los hechos ║ PRUEBA - Cláusula de exclusión: sus efectos se producen tanto en los eventos de ilicitud como de ilegalidad probatoria

«En el presente caso se tiene que: (i) se incorporó el acta de incautación, sin tener en cuenta que los policiales que participaron en el operativo comparecieron al juicio oral; (ii) no se avizoran razones para la admisión de esa declaración a título de prueba de referencia ni, mucho menos, se agotó el respectivo trámite legal; (iii) tampoco se presentaron los presupuestos para la incorporación de esa declaración a manera de testimonio adjunto; (iv) no obstante, el Tribunal valoró lo expuesto por los policiales en el acta, con la creencia errada de que por tratarse de un documento no era necesario verificar el contenido declarativo del mismo y, por tanto, aplicar las reglas de la prueba testimonial; (v) aunque la firma plasmada por el procesado en el acta de incautación no constituye en sí mism a una declaración, el Tribunal asumió que se trataba

declarativo del mismo y, por tanto, aplicar las reglas de la prueba testimonial; (v) aunque la firma plasmada por el procesado en el acta de incautación no constituye en sí mism a una declaración, el Tribunal asumió que se trataba de una especie de confesión o aceptación de los hechos referidos por los policiales ; (vi) lo anterior, sin tener en cuenta, además, que el procesado estaba capturado, por lo que se habían activado los derechos a no declarar en su contra y a contar con la asesoría de un defensor, lo que constituye una razón adicional -y en sí misma suficientepara que dicha rúbrica no pudiera ser valorada como evidencia incriminatoria; y (vii) lo anterior, por la creencia errada de que la acción de solicitarle al capturado la firma en el acta de incautación constituye una forma de obtener información incriminatoria y no un control a esta actuación estatal, que también opera frente a otras formas de afectación de derechos, como la captura, el allanamiento y registro, etcétera.4

En síntesis, la inferencia cifrada en que, por haber firmado el acta de incautación, el acusado aceptó que portaba municiones sin permiso, debe ser removida de la estructura probatoria que soporta la condena. Tampoco puede ser valorada la declaración de los policiales, contenida en el acta en mención».

(Textos resaltados por la Relatoría)

SISTEMA PENAL ACUSATORIO - PRINCIPIO DE CONGRUENCIA: Se vulnera, evento en que no conduce a la absolución ni a la nulidad, sino al

(Textos resaltados por la Relatoría)

SISTEMA PENAL ACUSATORIO - PRINCIPIO DE CONGRUENCIA: Se vulnera, evento en que no conduce a la absolución ni a la nulidad, sino al proferimiento de fallo de reemplazo condenatorio, ajustado al contenido de la acusación

La Sala casó la sentencia impugnada, para condenar al procesado por el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, tras advertir que el Tribunal incurrió en vulneración al principio de congruencia, al emitir la decisión por hechos que no constaban en la acusación y que equivocadamente fueron calificados en el tipo penal de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir. Se precisó que en este caso la solución a la situación advertida no era la absolución ni la declaratoria de nulidad, sino el proferimiento de fallo de reemplazo.

SP401-2021 (55833) del 17/02/2021

Magistrado Ponente:

Eugenio Fernández Carlier ________________

SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: se vulnera si la sentencia se profirió por hechos que no fueron atribuidos po r la Fiscalía ║ SISTEMA PENAL ACUSATORIOPrincipio de congruencia: la condena sólo puede emitirse por hechos incluidos en la acusación ║ SISTEMA PENAL ACUSATORIOPrincipio de congruencia: se vulnera, evento en que no conduce a la absolución ni a la nul idad, sino al proferimiento de fallo de reemplazo condenatorio ajustado al contenido de la acusación ║ PRINCIPIO DE CONGRUENCIAque no conduce a la absolución ni a la nul idad, sino al proferimiento de fallo de reemplazo condenatorio ajustado al contenido de la acusación ║ PRINCIPIO DE CONGRUENCIADesconocimiento: efecto de casar la sentencia, condenar por el delito imputado en la acusación ║ SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: imputación fáctica ║ SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: desconocimiento, pronunciarse en la sentencia sobre cargos no incluidos en la acusación (incongruencia positiva o por exceso) ║ SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: se vulnera, evento en que se profiere fallo de reemplazo en casación, de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir a acceso carnal con incapaz de resistir

«Examinada la actuación, la Corte advierte que el Tribunal e fectivamente desconoció el principio de congruencia toda vez que la sentencia se profirió por hechos que no fueron atribuidos por la fiscalía , el fallo condenatorio desbordó el marco fáctico de la acusación.

En efecto, la fiscalía en la acusación señaló que LETS accedió carnalmente a SNPB quien no se hallaba en condiciones de dar su consentimiento por encontrarse bajo los efectos del alcohol, esto es, se aprovechó del estado en que se hallaba, sin que refiriera en modo alguno que éste la indujera o despleg ara comportamiento tendiente a ponerla en esas condiciones, esto es, no atribuyó la circunstancia especifica que estructura la

que se hallaba, sin que refiriera en modo alguno que éste la indujera o despleg ara comportamiento tendiente a ponerla en esas condiciones, esto es, no atribuyó la circunstancia especifica que estructura la conducta punible descrita en el artículo 207 del CP., modificado por el artículo de la Ley 1236 de 2008

El Ad quem, por su parte , pese a coincidir en cuanto a la ejecución de la cópula por parte del acusado y a la imposibilidad mental de la víctima para dar su aquiescencia, sin embargo, agregó que TS accedió carnalmente a la víctima «aprovechando el estado causado por el licor que le suministró durante el festejo» , sin que la representante del ente investigador hubiese mencionado algún hecho en el sentido de que el procesado hubiese causado el estado mental de la ofendida. Además, la atribución del Tribunal es contradictoria en la m edida en que el aprovechamiento es propio del artículo 210 en tanto que la causación del estado de incapacidad es la característica del artículo 207.

[...] De esta forma, es evidente la inconsonancia atribuida por el censor al fallo de segundo grado con l a acusación, al haberse declarado penalmente responsable a TS por un hecho no5

imputado específicamente por la fiscalía, haber causado el estado de incapacidad, por lo cual el cargo debe prosperar, aunque no la consecuencia pretendida por el recurrente y el Delegado de la Fiscalía ante la Corte, que se confirme la sentencia de primera instancia que absolvió al procesado, sino que se procederá a emitir fallo de remplazo condenatorio, como

consecuencia pretendida por el recurrente y el Delegado de la Fiscalía ante la Corte, que se confirme la sentencia de primera instancia que absolvió al procesado, sino que se procederá a emitir fallo de remplazo condenatorio, como así ha obrado la Corporación en otras oportunidades ajustando la decisi ón al contenido de la acusación.

La absolución resulta improcedente, esa no es la consecuencia lógico-jurídica de tal instituto, y, además, porque la fiscalía acreditó, más allá de duda razonable, los elementos constitutivos del componente fáctico de la a cusación, adecuados al tipo penal previsto en el artículo 210 del C.P. y la responsabilidad del acusado, como se explicará en apartado posterior.

Tampoco hay lugar a declarar la nulidad, dado que esa no es la consecuencia para el caso concreto y que la jurisprudencia ha decantado en estos asuntos, por cuanto, de una parte, no fue invocada ni alegada por el casacionista; y, por otro lado, la Corte no observa actuación que vulnere de manera irreparable garantías a partes e intervinientes para disponer la inv alidación de la actuación, pues aunque la fiscalía en la audiencia de imputación se refirió al artículo 207 del C.P., posteriormente en la acusación aclaró que la conducta correspondía al tipo penal del artículo 210 íb.- aunque también dio lectura del 207pero, los argumentos facticos que relacionó solo registran y dan cuenta que LETS se aprovechó del estado de incapacidad en que se encontraba la víctima para ofender la libertad sexual de ésta y nunca dio por sentado que el

207pero, los argumentos facticos que relacionó solo registran y dan cuenta que LETS se aprovechó del estado de incapacidad en que se encontraba la víctima para ofender la libertad sexual de ésta y nunca dio por sentado que el acusado hubiese sido el causante de ese estado como medio para la consumación del delito, de ahí que la acusación fue hecha con base en el artículo 210 del C.P., además que la defensa no formuló reparó sobre dicha situación.

Así, la juez, una vez concluida la intervención de la fiscalía, otorgó el uso de la palabra a las partes para que hicieran las solicitudes u observaciones que consideraran sobre la acusación.

El representante de la víctima señaló: «No tengo nada que agregar señora juez».

Luego el defensor afirmó: «Igualmente»

De acuerdo con lo anterior, el señalado dislate de la fiscalía en la denominación jurídica es intrascendente pues denota una confusa ligereza que conllevó un lapsus linguae, dadas las similitudes entre los dos tipos penales mencionados, sin que se revele la in tención de atribuir el delito previsto en el artículo 207; además que, como la Corte ha precisado, la congruencia que predomina en el actual modelo de enjuiciamiento penal es de «índole naturalista [la cual] se fundamenta en la correlación del hecho histórico investigado, sin importar la calificación jurídica que en uno u otro momento se le imponga al mismo», siendo precisamente la base fáctica expuesta en la acusación sobre la que se ejerció el contradictorio en el juicio oral.

Los argumentos presentados al amparo del cargo

jurídica que en uno u otro momento se le imponga al mismo», siendo precisamente la base fáctica expuesta en la acusación sobre la que se ejerció el contradictorio en el juicio oral.

Los argumentos presentados al amparo del cargo por falso raciocinio formulados con base en la prueba indiciaria dan soporte al examen y conclusiones que se han dado en párrafos anteriores para dar por demostrada la incongruencia por exceso de la sentencia dictada por el Tribunal , ca rgo que en ese sentido prohíja la Sala a petición del demandante, no así las consecuencias jurídicas que esta parte sugiere».

(Textos resaltados por la Relatoría)

PRINCIPIO DE NO CONTRADICCIÓNAPLICACIÓN: Evento en que reconocimiento de error de tipo sobre la edad de la víctima en delito sexual, resulta predicable de otra de las conductas atribuidas

Al revocar parcialmente el fallo impugnado para absolver al procesado de la atribución del delito de utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de dieciocho (18) años, la Sala advirtió que el Tribunal violó directamente la ley sustancial, cuando emitió sentencia por dicha conducta, en tanto que objetivamente el comportamiento se adecuaba en realidad al tipo de actos sexuales con menor de catorce años. Así mismo, habiéndose acreditado durante la actuación la confluencia de un error de tipo sobre el ingrediente normativo relativo a la edad del sujeto pasivo, en cuya virtud fue absuelto6

frente a la conducta de acceso carnal abusivo

actuación la confluencia de un error de tipo sobre el ingrediente normativo relativo a la edad del sujeto pasivo, en cuya virtud fue absuelto6

frente a la conducta de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, encontró preciso reconocer que en esa misma línea obró respecto de esta otra imputación, en aplicación del principio de no contradicción, habida cuenta que una cosa no puede darse en dos dimensiones al mismo tiempo.

SP370-2021 (56659) del 17/02/2021

Magistrado Ponente:

Diego Eugenio Corredor Beltrán ________________

TEMÁTICA Y CONSIDERACIONES

ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS - Error de tipo: se configura cuando el sujeto activo cree que la persona con la que se sostiene relaciones consensuadas supera esa edad ║ PRUEBA DOCUMENTAL - Fotografías y conversaciones e n redes sociales (Facebook, WhatsApp): apreciación ║ ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Error de tipo: se configura cuando el sujeto activo cree que la persona con la que se sostiene relaciones consensuadas supera esa edad ║ ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - No se configura ║ PRINCIPIO DE NO CONTRADICCIÓN - Un suceso no puede ser y no ser a la vez ║ PRINCIPIO DE NO CONTRADICCIÓN – Aplicación: evento en que reconocimiento de error de tipo sobre la edad de la víctima en delito sexual, resulta predicabl e de otra de las conductas atribuidas║ APLICACIÓN

CONTRADICCIÓN – Aplicación: evento en que reconocimiento de error de tipo sobre la edad de la víctima en delito sexual, resulta predicabl e de otra de las conductas atribuidas║ APLICACIÓN INDEBIDA DE LA LEY - Se configura ║ DOBLE CONFORMIDAD - Sentencia: revoca parcialmente y confirma absolución de primera instancia ║ SISTEMA PENAL ACUSATORIOOrden de captura: cancelación por sentencia absolutoria

«Se debe partir de la base de que el comportamiento cometido por JDGB, se adecúa objetivamente al delito de actos sexuales con menor de catorce años, en la medida en que se encuentra acreditado que (i) la menor D.P.P.D., en el período comprendido entre el 13 de julio y el 22 de octubre de 2012, tenía 12 años de edad; y (ii) en ese interregno el procesado sostuvo conversaciones de alto contenido sexual con ella por la red social Facebook, mediante las cuales la indujo a tener relaciones sexuales co n él, al punto que le envió imágenes de su miembro viril erecto y un link de una página pornográfica para que observara una felación, con la intención de que luego la realizara con él.

Dicho esto, no puede pasarse por alto que las instancias absolvieron a JDGB por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años luego de considerar que , si bien, se acreditó la tipicidad objetiva de dicha conducta, en tanto que el implicado accedió carnalmente vía oral y vaginal a la menor D.P.P.D., a su favor concurre la eximente de responsabilidad penal por error de tipo sobre el ingrediente

acreditó la tipicidad objetiva de dicha conducta, en tanto que el implicado accedió carnalmente vía oral y vaginal a la menor D.P.P.D., a su favor concurre la eximente de responsabilidad penal por error de tipo sobre el ingrediente normativo del tipo penal - persona menor de 14 años-, el cual , no sobra recalcar, también se encuentra presente en el delito de actos sexuales con menor de catorce años.

Al respecto, las instancias consideraron que el procesado incurrió en un error sobre la verdadera edad de la niña, dado que la menor (i) desde la primera conversación que sostuvo con el implicado le manifestó que tenía 14 años de edad, cuando en realidad tenía 12 años; (ii) registró en su perfil de Facebook que contaba con 18 años de edad, para poder tener acceso a esa red social; y, (iii) participaba de manera activa en las conversaciones, haciéndole saber al procesado sus apetencias y fantasías sexuales, e informándole que ya había tenido relaciones de ese tipo. Sin que, de otro lado, se hubiera acreditado la existencia de algún hecho indicador que «le permitiera a GB inferir o cerciorarse de que aquella fuera menor de la edad que reiteradamente pregonaba».

Luego, en estricto rigor lógico -jurídico y en virtud del principio de no contradicción , conforme con el cual una cosa no puede entenderse en dos dimensiones al mismo tiempo, si se reconoció a favor del procesado el error de tipo respecto del ingrediente normativo “persona menor de 14 años” exigido en el tipo penal de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, y, en consecuencia, se concluyó

si se reconoció a favor del procesado el error de tipo respecto del ingrediente normativo “persona menor de 14 años” exigido en el tipo penal de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, y, en consecuencia, se concluyó que JDGB no sabía que D.P.P.D. era menor de 14 años para cuando sostuvo la relación sexual; en esa misma línea debe considerarse que, cuando mantuvo las conversaciones de contenido sexual explicito con la niña, el implicado tampoco tenía conocimiento de dicha circunstancia , más aun, cuando éste último comportamiento antecedió al primero.

A este respecto, el apode rado de la víctima manifestó que el implicado manipuló a la menor7

para que dijera que tenía 14 años de edad y amplia experiencia sexual. No obstante, aparece probado que: (i) cuando la menor creó su perfil de Facebook, anotó que su fecha de nacimiento era el 3 de febrero de 1994, es decir, que tenía 18 años; (ii) el examen de las conversaciones sostenidas entre ellos revela que desde las primeras comunicaciones, esto es, antes de que iniciaran las insinuaciones sexuales y sin que el procesado se lo pregunta ra, la menor le hizo sabe