CSJ - SCP Boletin Jurisprudencial 2020-09-30

SISTEMA PENAL ACUSATORIODECLARACIONES RENDIDAS ANTES DEL JUICIO Denuncia, admisión excepcional como prueba de referencia, cuando la mujer víctima no ejerce libremente el derecho a no declarar contra su pariente

En la sentencia, a través la cual se casó parcialmente el fallo impugnado para modificar la sanción impuesta, la Sala efectuó un importante estudio sobre el derecho a no declarar en contra de los parientes, y concretamente frente a la admisión excepcional como prueba de referencia de la denuncia formulada por la mujer víctima de violencia sexual, cuando no ejerce de manera libre la facultad de no rendir testimonio en eventos en que un familiar resulta ser el victimario. Adicionalmente, recordó que cuando se utiliza este tipo de medio de conocimiento, es preciso contar con prueba complementaria o ratificatoria directa, indirecta, o de corroboración periférica. Finalmente, al abordar el caso concreto con enfoque de género, constató la configuración de los delitos de Violencia Intrafamiliar y Acceso Carnal Violento Agravado, enfatizando en que la relación afectiva y de convivencia que la víctima mantenía con el agresor no pueden sustentar la existencia de un consentimiento presunto en materia de relaciones sexuales.

SP3274-2020 (50587) del 2/09/2020

Magistrada Ponente:

Patricia Salazar Cuéllar ________________

TEMÁTICA Y CONSIDERACIONES

DERECHO A NO DECLARAR EN CONTRA DE

LOS PARIENTES – Concepto ║ DERECHO A NO

DECLARAR EN CONTRA DE LOS PARIENTESPatricia Salazar Cuéllar ________________

TEMÁTICA Y CONSIDERACIONES

DERECHO A NO DECLARAR EN CONTRA DE LOS PARIENTES – Concepto ║ DERECHO A NO DECLARAR EN CONTRA DE LOS PARIENTESAlcance ║ DERECHO A NO DECLARAR EN CONTRA DE LOS PARIENTES - Fundamento: proteger la unidad familiar ║ DERECHO A NO DECLARAR EN CONTRA DE LOS PARIENTESAlcance: inviabilidad de imponer la obligación en procesos seguidos por delitos cometidos en contra de terceros, incluso si el testimonio es necesario para investigar delitos graves ║ DERECHO A NO DECLARAR EN CONTRA DE LOS PARIENTES - Jurisprudencia constitucional ║ TESTIMONIO - Excepción al deber de declarar: contra los parientes

«El derecho a no declarar en contra de los parientes. El núcleo del derecho y los aspectos que no admiten discusión

A la luz de lo establecido en el artículo 33 de la Constitución Política, no admite discusión que una persona no puede ser obligada a declarar en contra de sus parientes, en los grados establecidos por la ley. Aunque históricamente este derecho ha tenido m últiples explicaciones, que abarcan desde contenidos religiosos (por la concepción de los esposos como «un solo cuerpo»), hasta la desconfianza frente a un testimonio «interesado» o «parcializado», en la actualidad se acepta que son dos sus principales fundamentos: (i) proteger la unidad familiar, que naturalmente podría verse afectada si una persona es compelida a declarar en contra de un pariente; y

«interesado» o «parcializado», en la actualidad se acepta que son dos sus principales fundamentos: (i) proteger la unidad familiar, que naturalmente podría verse afectada si una persona es compelida a declarar en contra de un pariente; y (ii) el dilema moral a que resulta sometido el testigo cuando es obligado a elegir entre faltar a la verdad o perjudicar a uno de sus familiares cercanos, sin perjuicio de la amenaza punitiva inherente al delito de falso testimonio. [...].

[...] Sobre esta base, no admite duda que una persona no puede ser obligada a declarar en contra de un familiar (en los grados establecidos

Boletín Jurisprudencial Sala de Casación Penal

Septiembre 30 de 2020 n. º 13

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en la ley) en procesos seguidos por delitos cometidos en contra de terceros. Incluso, si su testimonio es necesario para investigar delitos graves. Aun en estos eventos, prima el derecho previsto expresamente en la Constitución. Al respecto, en el referido fallo de tutela la Corte Constitucional reiteró -y aclaró-, el sentido y alcance de lo resuelto en la sentencia C-848 de 2014, donde se estudió la obligación de denunciar los casos de graves atentados contra los derechos de los niños. In cluso en esos eventos, resaltó el alto tribunal, no se pueden

erradicar la violencia contra la mujer), incorporada al ordenamiento jurídico colombiano.

Al margen de las decisiones que en su momento deban tomarse en virtud de la mirada sistemática del ordenamiento jurídico, por el momento resulta suficiente con destacar la obligación de verificar que la mujer que comparece al proceso penal en calidad de víctima de graves actos de violencia, atribuidos a sus propios familiares, actúa con total libertad al tomar las decisiones sobre su participación en el proceso.

Lo anterior, sin perder de vista que estos derechos de las víctimas deben, a su vez, armonizarse con los derechos del procesado,6

también de rango supralegal, tal y como lo ha reiterado esta Corporación».

SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: procedencia, evento similar de admisión excepcional, testigo no disponible, cuando no declara contra un pariente a raíz de la violencia o coacciones ejercidas en su contra ║ SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: procedencia, evento similar de admisión excepcional, testigo no disponible, si las presiones o violencia son ejercidas por el mismo procesado, este no p odrá invocar la trasgresión del derecho a la confrontación ║ ENFOQUE DE GÉNERO - Violencia contra la mujer: cuando además de testigos, tienen la calidad de víctimas de delitos violentos, cometidos por uno de sus parientes ║ SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: procedencia, evento similar de admisión excepcional, testigo no disponible, cuando no declara contra un pariente con ocasión de

C-848 de 2014, donde se estudió la obligación de denunciar los casos de graves atentados contra los derechos de los niños. In cluso en esos eventos, resaltó el alto tribunal, no se pueden ejercer coacciones directas o indirectas sobre una persona para que declare en contra de uno de sus parientes, en los grados señalados en el artículo 33 superior […]».

DERECHO A NO DECLARAR EN CONTRA DE LOS PARIENTES - Alcance: el derecho otorga al ciudadano la posibilidad de decidir si declara o no en contra de sus familiares ║ DERECHO A NO DECLARAR EN CONTRA DE LOS PARIENTESCarácter renunciable ║ DERECHO A NO DECLARAR EN CONTRA DE LOS PARIENTESCarácter renunciable: no existe prohibición de rendir testimonio en estos casos ║ DERECHO A NO DECLARAR EN CONTRA DE LOS PARIENTES - Carácter renunciable: la decisión de rendir testimonio solo será válida si el consentimiento no está viciado ║ DERECHO A NO DECLARAR EN CONTRA DE LOS PARIENTES - Carácter renunciable: en eventos en que la persona es víctima de un delito por parte de su pariente ║ DERECHO A NO DECLARAR EN CONTRA DE LOS PARIENTESAlcance: la persona no puede ser obligada a declarar, ni doblegada a través de amenazas u otro de tipo de presiones ilegales ║ SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: procedencia, evento similar de admisión excepcional, testigo no disponible, cuando no declara contra un pariente a raíz de la violencia o coacciones ejercidas en su contra ║ SISTEMA

PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: procedencia, evento similar de admisión excepcional, testigo no disponible, cuando no declara contra un pariente a raíz de la violencia o coacciones ejercidas en su contra ║ SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: procedencia, evento similar de admisión excepcional, testigo no disponible, si las presiones o violencia son ejercidas por el mismo procesado, este no podrá invocar la tr asgresión del derecho a la confrontación ║ ENFOQUE DE GÉNERO - Violencia contra la mujer: cuando además de testigos, tienen la calidad de víctimas de delitos violentos, cometidos por uno de sus parientes

«Es igualmente claro que en el ordenamiento jurídico colombiano se le otorga al ciudadano la posibilidad de decidir si declara o no en contra de sus familiares, lo que se contrapone a la idea de una prohibición de rendir testimonio en esos casos (como se ha concebido en algunos lugares y momentos históricos). No es necesario ampliar la explicación de esta conclusión, no solo por su aceptación pacífica en la tradición jurídica nacional, sino además porque encuentra pleno respaldo en el texto del artículo 33 constitucional, donde se dice expresamente que la persona no podrá ser obligada a declarar, mas no que le está prohibido comparecer en calidad de testigo. Esto último sería un contrasentido cuando el testigo tiene, además, la calidad de víctima, porque implicaría privar del acceso a la administración de justicia a quienes son víctimas de delitos cometidos por sus parientes, como en este caso, de violencia física y sexual a manos del compañero sentimental de la denunciante.

víctima, porque implicaría privar del acceso a la administración de justicia a quienes son víctimas de delitos cometidos por sus parientes, como en este caso, de violencia física y sexual a manos del compañero sentimental de la denunciante.

Se trata, entonces, de una expres ión de la autonomía de la voluntad, que solo será válida si el consentimiento no está viciado. Así, a la idea de una decisión libre, naturalmente se contrapone la que es producto de amenazas o cualquier otro tipo de violencia.

Sobre el particular, debe re tomarse lo expuesto por la Corte Constitucional en el sentido de que el Estado no puede obtener la declaración del testigo amparado por el privilegio, a través de presiones directas o indirectas. Bajo la misma lógica, no podría admitirse que la voluntad de l testigo de entregar su versión ante las autoridades judiciales sea doblegada a través de amenazas u otro de tipo de presiones ilegales.

De lo anterior se extraen tres importantes reglas, relevantes para la solución del asunto sometido a conocimiento de la Sala: (i) si una persona ha decidido no rendir testimonio en contra de un pariente, no como una expresión autónoma y libre, sino a raíz de la violencia o coacciones ejercidas en su contra con ese fin, la valoración de su testimonio no genera un verdadero debate sobre la trasgresión del derecho consagrado en el artículo 33 de la Constitución Política; (ii) sin duda, se estará en presencia de una de las circunstancias de admisión de prueba de referencia, previstas en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, pues se trata de un evento

artículo 33 de la Constitución Política; (ii) sin duda, se estará en presencia de una de las circunstancias de admisión de prueba de referencia, previstas en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, pues se trata de un evento claramente asimilable a los previstos en el literal b de dicha norma -que trata de testigos no disponibles porque han sido víctimas de delitos,3

entre otros aspectos -; y (iii) si esas presiones o violencia son ejercidas por el mis mo procesado, este no podrá invocar la trasgresión del derecho a la confrontación, ya que el mismo ha dado lugar a la indisponibilidad del testigo.

El testigo que tiene, además, la calidad de víctima del delito objeto de juzgamiento

En los numerales anteriores quedó claro lo siguiente: (i) en el núcleo del derecho consagrado en el artículo 33 de la Constitución Política se enmarca la situación de una persona que fue testigo de un delito cometido por uno de sus parientes en contra de un tercero; (ii) así, cuando una persona es indagada sobre su intención de declarar en un caso penal por un delito atribuido a un pariente, cometido en contra de un tercero, y manifiesta libremente su intención de hacer uso del derecho en mención, esta deci sión debe prevalecer, independientemente de la gravedad del delito y la importancia del testimonio para lograr su esclarecimiento; y (iii) si esa decisión es producto de amenazas o cualquier otro tipo de presión ilegal, debidamente probadas en el proceso, no existe un verdadero debate acerca de la necesidad de proteger el referido privilegio,

lograr su esclarecimiento; y (iii) si esa decisión es producto de amenazas o cualquier otro tipo de presión ilegal, debidamente probadas en el proceso, no existe un verdadero debate acerca de la necesidad de proteger el referido privilegio, pues ello solo ocurre ante una decisión verdaderamente libre.

El otro problema que debe afrontar la Sala es el atinente a la situación de las mujeres que, además de testigos, tienen la calidad de víctimas de delitos violentos, cometidos por uno de sus parientes -en este caso, su compañero sentimental-, que en un momento de la actuación renunciaron libremente al privilegio previsto en el artículo 33 de la Constitución P olítica, dando lugar a la acusación y encarcelamiento preventivo del procesado, y luego, en el juicio, manifiestan su intención de no declarar en el mismo. Ello, bajo el entendido de que en el proceso no se demostró fehacientemente que su decisión acerca d el privilegio fue producto de amenazas u otras presiones ilegales, pues, de haber sido así (probadas las amenazas o las presiones), el asunto se sometería a la regla atrás enunciada».

VIOLENCIA DE GÉNERO - Antecedentes legislativos: evolución de su tratamiento penal ║ ENFOQUE DE GÉNERO - Violencia contra la mujer: cuando es grave o sistemática ║ VIOLENCIA INTRAFAMILIAR - No es querellable: análisis constitucional

«Aunque el flagelo de la violencia de género está presente en la sociedad desde tiempos inmemoriales, su tratamiento legislativo y judicial es reciente, tanto en Colombia como en otros países.

querellable: análisis constitucional

«Aunque el flagelo de la violencia de género está presente en la sociedad desde tiempos inmemoriales, su tratamiento legislativo y judicial es reciente, tanto en Colombia como en otros países.

En nuestro entorno, una prueba palmaria de ello es la evolución del tratamiento penal de la violencia de género, pues solo a partir de 1996 se consagró el delito de violencia intrafamiliar, la inclusión del delito de feminicidio es reciente, como también lo son las medidas adoptadas por el legislador para evitar que el sometimiento de las mujeres y las presiones a las que puede ser sometida al interior de la familia finalmente la determinen para evitar la intervención del Estado desde la perspectiva penal.

Sobre lo primero (la evolución del tratamiento penal del flagelo de la violencia de género), en la sentencia T-331 de 2018 la Corte Constitucional hizo un recuento de la manera como Colombia se ha venido ajustando a los estándares internacionales sobre la erradicación de la violencia contra las mujeres, y resaltó que

[...] En punto de la reforma introducida por el artículo 2 de la Ley 1542 de 2012, que sac ó la violencia intrafamiliar del listado de delitos querellables, se tiene que esa norma fue demandada ante la Corte Constitucional bajo el argumento de que propiciaba el encarcelamiento y, por ende, la ruptura de la unidad familiar, en esencia porque priv aba a la víctima de la posibilidad de disponer de la acción penal (bien porque decidiera no instaurar la querella o porque presentara un desistimiento posterior), además que afectaba la posibilidad de acudir a

esencia porque priv aba a la víctima de la posibilidad de disponer de la acción penal (bien porque decidiera no instaurar la querella o porque presentara un desistimiento posterior), además que afectaba la posibilidad de acudir a diversos mecanismos de autocomposición. El asunto fue resuelto a través de la sentencia C022 de 2015.

En esa oportunidad, la Corte resaltó varios aspectos relevantes para resolver el asunto sometido a conocimiento de la Sala. En efecto, luego de traer a colación los tratados internacionales suscrito s por Colombia, orientados a la erradicación de toda forma de violencia contra la mujer, y tras referirse a la exposición de motivos de la referida ley, concluyó:

[...] La referida decisión legislativa y el respectivo análisis realizado por la Corte Const itucional ponen de presente una realidad cada vez más visibilizada, atinente a las presiones que suelen recaer sobre las víctimas de violencia a manos de otros integrantes de su núcleo familiar, bajo el4

entendido de que ese maltrato puede tener efectos fís icos y psicológicos demoledores, que incluso pueden conducir a que la víctima “normalice” ese estado de agresión, a lo que se aúna lo expuesto en torno a las presiones y los efectos negativos de la dependencia afectiva y económica. Lo anterior, sin perjuicio del impacto que el encarcelamiento puede tener en la manutención de los hijos y la relación de estos con su agresor, lo que puede erigirse en una carga adicional para la mujer maltratada.

En todo caso, tanto la reforma como la respectiva

que el encarcelamiento puede tener en la manutención de los hijos y la relación de estos con su agresor, lo que puede erigirse en una carga adicional para la mujer maltratada.

En todo caso, tanto la reforma como la respectiva sentencia de constitucionalidad giran en torno a la idea de impedir que las secuelas del maltrato, con sus diversas expresiones y alcances, limiten el acceso a la administración de justicia de las mujeres víctimas de violencia, especialmente cuando la misma es grave y/o sistemática, lo que podría ocurrir porque bajo el ambiente atrás descrito se pueda ver compelida a no formular la querella o a presentar un posterior desistimiento».

DERECHO A NO DECLARAR EN CONTRA DE LOS PARIENTES - Fundamento: proteger la unidad familiar ║ DERECHO A NO DECLARAR EN CONTRA DE LOS PARIENTES - Alcance: se debe armonizar con las demás normas constitucionales que protegen a la familia ║ DERECHO A NO DECLARAR EN CONTRA DE LOS PARIENTES - Carácter renunciable: el hecho de que la víctima haya de cidido entregar una declaración, constituye un hecho indicador de su propósito de buscar la tutela de sus derechos en el ámbito penal ║ DERECHO A NO DECLARAR EN CONTRA DE LOS PARIENTESCarácter renunciable: cuando la víctima renunció al derecho en etapa anterior al juicio y decide invocarlo nuevamente, el Estado tiene la obligación de constatar que se trate de una decisión libre ║ ENFOQUE DE GÉNEROObligaciones de las autoridades judiciales: en la investigación, de casos relacionados con

decide invocarlo nuevamente, el Estado tiene la obligación de constatar que se trate de una decisión libre ║ ENFOQUE DE GÉNEROObligaciones de las autoridades judiciales: en la investigación, de casos relacionados con violencia contr a la mujer ║ ENFOQUE DE GÉNERO - Investigación del contexto: utilidad ║ VIOLENCIA INTRAFAMILIAR - Investigación del contexto: importancia, cuando el sujeto pasivo es una mujer

«La necesidad de armonizar las diversas normas constitucionales que se ocupan de la protección de la familia

Según se indicó, el artículo 33 de la Constitución Política tiene como soporte principal la necesidad de proteger a la familia, que podría verse afectada si una persona es obligada a declarar en contra de uno de sus pariente s, en los grados establecidos en la Constitución y la ley.

A su vez, el artículo 42 de la Carta se ocupa del rol de la familia en la sociedad y establece, entre otras cosas, que “las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco de los integrantes», y que «cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley”.

En casos como el sometido a conocimiento de la Sala se advierte algún nivel de tensión entre estos aspectos constitucionalmente relevantes, porque el juzgamiento de las formas de violencia que se consideran destructivas de la armonía y unidad familiar, que suelen materializarse en la intimidad, generalmente suele depender, por esta razón, de la declaración de la víctima o de quienes

el juzgamiento de las formas de violencia que se consideran destructivas de la armonía y unidad familiar, que suelen materializarse en la intimidad, generalmente suele depender, por esta razón, de la declaración de la víctima o de quienes conviven en virtud de este tipo de vínculos o relaciones. A su vez, los testigos más frecuentes de estos delitos -los propios familiares - no pueden ser obligados a declarar. En opin ión de diversos sectores doctrinarios, esta realidad es la que justifica regulaciones como la italiana, referida en los párrafos precedentes.

En este contexto, el hecho de que la víctima, en alguna fase de la actuación, haya decidido entregar una declarac ión con la intención unívoca de que fuera utilizada judicialmente (para iniciar la investigación, decidir sobre la procedencia de la acusación y de la medida de aseguramiento, etcétera), constituye, por lo menos, un hecho indicador de su propósito de buscar la tutela de sus derechos en el ámbito penal.

Así, cuando se presenta un cambio de postura (la víctima pretende «retomar» el privilegio), el Estado tiene la obligación de constatar que ello obedezca a una decisión libre, pues, según se indicó, solo bajo este presupuesto resulta pertinente estudiar los efectos de sus decisiones anteriores sobre la renuncia al privilegio en mención.

De ahí la importancia de que la Fiscalía realice la investigación y, en general, la actuación, con perspectiva de género, lo que no se reduce a simples enunciados formalistas. Lo importante es que se actúe con la debida diligencia y que los procedimientos se adecúen para el cumplimiento5

investigación y, en general, la actuación, con perspectiva de género, lo que no se reduce a simples enunciados formalistas. Lo importante es que se actúe con la debida diligencia y que los procedimientos se adecúen para el cumplimiento5

de las obligaciones contraídas por Colombia a nivel internacional en materia de prevención y erradicación de todas las formas de violencia contra las mujeres.

En este marco, cobra mayor importancia lo expuesto reiteradamente por esta Sala sobre la obligación de indagar por el contexto en el que ocurrió el acto de violencia que se investiga , no p orque ello constituya un elemento estructural del tipo penal (sin perjuicio de su importancia para establecer la presencia de la circunstancia de agravación prevista en el inciso segundo del artículo 229 del Código Penal), sino porque permite comprender, a demás, las necesidades de protección de la víctima, el daño físico y psicológico que la misma ha sufrido, así como las presiones a las ha sido o podría ser sometida frente a sus actuaciones en el proceso penal (CSJSP, 1 oct 2019, Rad. 52394, entre otras.

Valga aclarar que estas verificaciones pueden poner en evidencia que las renuncias de la víctima son verdaderamente libres. En esos casos, surgen problemas jurídicos diferentes, como el estudiado recientemente por el Tribunal Supremo de España acerca de si la renuncia al privilegio previsto en el artículo 33, realizada libremente en una etapa anterior al juicio, priva o no a la víctima de la posibilidad de invocar el mismo privilegio en caso de ser citada como

privilegio previsto en el artículo 33, realizada libremente en una etapa anterior al juicio, priva o no a la víctima de la posibilidad de invocar el mismo privilegio en caso de ser citada como testigo al juicio oral. Igualmente, y también a título de simple ilustración, si en esos eventos la declaración anterior podría ser incorporada como prueba de referencia».

PROCESO PENAL - Renuncia a derechos: obligación del Estado de verificar que sea libre ║ SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Víctimas: deber de su protección ║ DERECHOS DE LA MUJER - Violencia contra la mujer ║ ENFOQUE DE GÉNERO - Obligaciones de las autoridades judiciales: deber de interpretar de la Ley a la luz de los Tratados Internacionales, en casos de violencia contra las mujeres ║ ENFOQUE DE GÉNERO - Violencia contra la mujer: cuando es víctima de un delito por parte de un pariente, obligación de verificar que actúa con libertad al tomar decisiones sobre su participación en el proceso

«La obligación del Estado de verificar que la renuncia a derechos al interior del proceso penal sea libre

Este aspecto no admite mayor discusión cuando se trata del procesado, pues el ordenamiento jurídico dispone expresamente que cuando este opta por renunciar a uno o varios de sus derechos, los juec es (y, en su momento, los fiscales), deben constatar que actúan libremente y que han sido suficiente informados sobre las consecuencias de su decisión. Sobre esta temática, ilustran suficientemente las determinaciones en materia de allanamiento a cargos, a cuerdos, renuncia al derecho a no

y que han sido suficiente informados sobre las consecuencias de su decisión. Sobre esta temática, ilustran suficientemente las determinaciones en materia de allanamiento a cargos, a cuerdos, renuncia al derecho a no declarar en juicio, etcétera).

En lo que atañe a las víctimas, a lo largo de la Ley 906 de 2004 se consagra la obligación de su protección. Por ejemplo, el artículo 114 se refiere al deber de los fiscales de «velar por la protección de las víctimas, testigos…», y los artículos 132 y siguientes regulan con amplitud los derechos de las víctimas a lo largo de la actuación penal.

Lo cierto es que todas estas normas, cuando se trata de casos de violencia contra las mujeres, deben ser interpretadas a la luz de los tratados internacionales suscritos por Colombia, atinentes a la erradicación de todas esas formas de violencia. Bajo esa misma lógica, se advierte que el cambio de jurisprudencia al interior del Tribunal Supremo de Esp aña, referido en precedencia, tuvo entre sus múltiples motivaciones la necesidad de ajustar el ordenamiento interno a lo establecido en el Convenio de Estambul (Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y violencia doméstica), que guarda una semejanza notoria con la Convención Belem do Pará (Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer), incorporada al ordenamiento jurídico colombiano.

Al margen de las decisiones que en su momento deban tomarse en virtud de la mirada sistemática del ordenamiento jurídico, por el momento

cometidos por uno de sus parientes ║ SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: procedencia, evento similar de admisión excepcional, testigo no disponible, cuando no declara contra un pariente con ocasión de secuelas del maltrato, dependencia económica o relación de desequilibrio o sometimiento ║ VIOLENCIA DE GÉNERO - Erradicación de la violencia contra mujeres y niñas ║ ENFOQUE DE GÉNERO - Obligaciones de la Fiscalía: cuando se avizoren riesgos para la prueba, debe tomar las medidas necesarias, posibilidad de acudir a la prueba anticipada ║ DERECHO A NO DECLARAR EN CONTRA DE LOS PARIENTESCarácter renunciable: cuando la víctima renunció al derecho en etapa anterior al juicio y decide invocarlo nuevamente, consecuencias

«Si en el proceso se prueba que la víctima invoca el privilegio consagrado en el artículo 33 de la Constitución Política, no por una expresión libre de la autonomía de la voluntad sino a raíz de las amenazas u otro tipo de presiones ilegales a que ha sido sometida, orientadas expresamente a evitar que rinda testimonio, sus declaraciones anteriores podrán ser incorporadas como prueba de referencia.

Lo anterior porque: (i) si la declaración anterior se pretende introducir como medio de prueba, por la imposibilidad de su práctica en el juicio, dicha declaración constituye prueba de referencia, a la luz de lo establecido en el artículo 437 de la Ley 906 de 2004 (CSJAP, 30 sep 2015, Rad. 43156, entre muchas otras); (ii) ese evento de no disponibilidad del testigo hace parte de las

referencia, a la luz de lo establecido en el artículo 437 de la Ley 906 de 2004 (CSJAP, 30 sep 2015, Rad. 43156, entre muchas otras); (ii) ese evento de no disponibilidad del testigo hace parte de las excepciones a la prohibición general de admisibilidad de prueba de referencia, en la medida en que encaja en los eventos similares de que trata el literal b del artículo 438 ídem, atinente a la indisponibilidad del testigo por actuaciones ilegales que impiden que su testimonio sea escuchado en el juicio oral; y (iii) si esas accione s intimidatorias son realizadas directa o indirectamente por el procesado, este no podría invocar la vulneración del derecho a la confrontación, ya que es su propia conducta la que impide que la versión de la víctima se reciba en el juicio, según las regla s del interrogatorio cruzado.

Si no logra demostrarse que el procesado (u otra persona) realizó acciones expresamente dirigidas a que la víctima rindiera su testimonio, pero se infiere que la invocación del privilegio previsto en el artículo 33 superior no es producto de una decisión libre, sino de las secuelas del maltrato , de las presiones derivadas de la dependencia económica u alguna otra expresión de la relación de desequilibrio y sometimiento, sus declaraciones anteriores también pueden incorporarse como prueba de referencia. Ello, por cuanto el evento encaja en la cláusula abierta prevista en el literal b del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, en la medida en que la no disponibilidad del testigo es consecuencia del delito mismo, sin perjuicio de la

la cláusula abierta prevista en el literal b del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, en la medida en que la no disponibilidad del testigo es consecuencia del delito mismo, sin perjuicio de la obligación de ajustar, en la mayor medida posible, el ordenamiento interno a las obligaciones adquiridas por Colombia en materia de prevención, sanción y erradicación de la violencia contra las mujeres.

No sobra reiterar la importancia de que la Fiscalía asuma sus obligaciones frente a las víctimas, en este caso de violencia de género, no solo porque esa es su obligación constitucional y legal, sino además porque ello permitiría tomar, a tiempo, las medidas orientada