CSJ - SCP Boletin Jurisprudencial 2020-08-31

ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - NO SE CONFIGURA Evento en que la exhibición del órgano genital por parte del sujeto activo, careció de idoneidad objetiva para conducir al sujeto pasivo a un escenario inequívocamente libidinoso

La Sala decidió casar la sentencia impugnada para absolver al procesado, a quien se había atribuido la comisión de los delitos de actos sexuales con menor de catorce años e injuria por vías de hecho, todo, tras advertir configurada la violación directa de la ley sustancial por parte del Tribunal. En este sentido, realizó un minucioso estudio sobre los citados comportamientos, y particularmente, frente a la conducta conocida como exhibicionismo, para explicar que cuando configura el denominado acoso sexual callejero, su represión en el ordenamiento nacional únicamente es viable a través de la acción de policía, más no en el ámbito penal. Entre otros aspectos, se concluyó que, en el caso particular, la exhibición del órgano genital que realizó el sujeto activo a la niña menor de catorce años, no tuvo la idoneidad objetiva para ser considerada un acto sexual explícito, que la condujera a un escenario inequívocamente libidinoso.

SP2894-2020 (52024) del 12/08/2020

Magistrada Ponente:

Patricia Salazar Cuéllar ________________

TEMÁTICA Y CONSIDERACIONES

ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOSModalidades: cuando se realiza en presencia del sujeto pasivo, elementos típicos ║ ACTOS

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TEMÁTICA Y CONSIDERACIONES

ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOSModalidades: cuando se realiza en presencia del sujeto pasivo, elementos típicos ║ ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOSConcepto de acto sexual ║ ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Idoneidad objetiva: según los criterios culturales y sociales predominantes sobre la sexualidad humana ║ ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOSIdoneidad subjetiva: es insuficiente para configurar el comportamiento ║ ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOSModalidades: cuando se realiza en presencia del sujeto pasivo, la razón de la prohibición recae en la circunstancia de que un niño, niña o adolescente menor de 14 años sea observador, testigo o espectador del comportamiento ║ ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS – Relevancia típica: la tienen todos aquellos que persigan la satisfacción de una apetencia sexual y que sean idóneos para conseguir este propósito ║ PRINCIPIO DE ESTRICTA TIPICIDADAplicación: el Derecho Penal sólo puede sancionar las conductas descritas en la ley, qu e resulten idóneas para lesionar o poner en peligro el bien jurídico tutelado ║ ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Antijuridicidad: principio de lesividad ║ ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Principio pro infans: protección penal del interés superio r del niño, respecto de conductas que lesionen o pongan en

prepararse para una vida familiar armónica y responsable”, constituye un imperativo y un objetivo común del sistema educativo colombiano (arts. 13.d y 14.e, L. 115/1994). Por tanto, la observación de la desnudez corporal inclusive desde temprana edad, más allá de los prejuicios morales que al respecto subsistan, por sí sola no constituye una conducta penalmente relevante.

En este punto, se comparte la opinión del doctrinante Luis Fernando Tocora que, aunque expuesta hace más de 20 años, conserva actualidad: “Los prejuicios morales del desnudo corporal, de la virginidad, de las relaciones sexuales prematrimoniales, etc. están siendo replanteados por ideas extractadas de la psicología, …” . Y añade, en lo que resulta pertinente: “La educación sexual que ha llegado incluso a la escuela, entre otras insti tuciones, proporciona un nivel de impermeabilidad contra las exhibiciones obscenas, …”».

ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOSModalidades: cuando se realiza en presencia del sujeto pasivo, a través del exhibicionismo, evento en que no se configura ║ EXHIBICIONISMOAtipicidad: la mera exhibición de un órgano genital no es típica por sí sola ║ ACTOS6

SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOSIdoneidad objetiva: según los criterios culturales y sociales predominantes sobre la sexualidad humana ║ ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Idoneidad subjetiva: es insuficiente para configurar el comportamiento ║ ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOSprincipio de lesividad ║ ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Principio pro infans: protección penal del interés superio r del niño, respecto de conductas que lesionen o pongan en peligro los bienes jurídicos de la integridad y formación sexuales

«Según el artículo 209 del estatuto penal sustantivo, comete el delito de actos sexuales con menor de catorce años “el que realiz are actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión …”.

En lo que ahora resulta pertinente, a JADA se imputó un acto exhibicionista ante L.A.L.G.,

Boletín Jurisprudencial Sala de Casación Penal

Agosto 31 de 2020 n. º 11

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cuando esta tenía la edad de 8 años, el cual se demostró a plenitud según se explicó en el análisis probatorio (4.3.2). Por ende, la modalidad típica desde la cual ha de analizarse su responsabilidad es la eventual ejecución de un acto sexual en presencia de la niña en mención. Ello es así porque, además, la prueba no indicó que tuviera alguna interacción con el cuerpo de la menor o que la persuadiera a participar en prácticas sexuales, ni siquiera que hubiese intentado uno de estos dos resultados.

Ello es así porque, además, la prueba no indicó que tuviera alguna interacción con el cuerpo de la menor o que la persuadiera a participar en prácticas sexuales, ni siquiera que hubiese intentado uno de estos dos resultados.

En ese orden, la aplicación del artículo 209 del C.P. dependerá de la concurrencia de los siguientes elementos típicos en la conducta del acusado: (i) la realización de un acto sexual, (ii) en presencia de una persona menor de 14 años, y (iii) el conocimiento del hecho, incluida la última circunstancia, y la voluntad de ejecutarlo para satisfacer la libido. Como se observa, el presupuesto originario de la tipicidad de esta modalidad conductual es la ejecución de un acto sexual del cual no es partícipe pero sí espectador un niño o adolescente en el rango etario señalado.

Se entiende por acto sexual toda conducta que “en sus fases objetiva y subjetiva, se dirige … a excitar o satisfacer la lujuria del actor o más claramente su apetencia sexual o impulsos libidinosos, y ello se logra a través de los sentidos del gusto, del tacto, de los roces corporales mediante los cuales se implican proximidades sensibles …, y se consuman mediante la relación corporal, …” (AP, jul. 27/2009, rad. 31715, reiterado en la SP15269 -2016, oct. 24, rad. 47640).

Es decir, como ya lo ha explicado la Sala, una actividad humana es de naturaleza sexual cuando, en sus aspectos objetivo y subjetivo, se dirige a excitar o satisfacer la lujuria o los

47640).

Es decir, como ya lo ha explicado la Sala, una actividad humana es de naturaleza sexual cuando, en sus aspectos objetivo y subjetivo, se dirige a excitar o satisfacer la lujuria o los impulsos libidinosos, lo cual se logra a través de los sentidos, principalmente del gusto y del tacto, pero también con participación de sensaciones visuales, olfativas y auditivas, que sin dudarlo intervienen en tal tipo de interacción humanatendiente a la realización del coito, pero que de ninguna manera se agota en él-.

Conforme a esa explicación, para que una conducta humana constituya un acto sexual, no basta que excite a su autor o que satisfaga su libido desde su particular visión, pensamiento o deseo, pues será necesario también que aquélla revista aptitud o idoneidad, según los criterios culturales y sociales predominantes sobre la sexualidad humana, para alcanzar esa finalidad.

[...] Con mayor precisión, en la sentencia SP1232018, feb. 7, rad. 45868, se definió el ingrediente normativo “a ctividad sexual” del delito de pornografía con personas menores de 18 años (art. 218 C.P.), como aquélla que, desde el punto de vista objetivo, pueda “catalogarse de esa manera por el común de los observadores al revelar comportamientos manifiestamente sexuales o conductas sexuales explícitas, …”.

La insuficiencia de la idoneidad subjetiva del acto obedece a que, como también se explicó en la precitada decisión, “la sola idealización o representación mental que hagan de su objeto de deseo (un niño o niña), estarían en posibilidad de

obedece a que, como también se explicó en la precitada decisión, “la sola idealización o representación mental que hagan de su objeto de deseo (un niño o niña), estarían en posibilidad de alcanzar la excitación sexual, lo cual implicaría desnaturalizar el derecho penal, al sancionar, no las acciones humanas que lesionen o pongan en peligro los bienes jurídicos, sino las fantasías e intenciones sexuales de algunos sujetos en particular”.

En la sentencia SP, nov. 5/2008, rad. 30305, se dio cuenta del caso del fetichista que toca “los zapatos de una mujer o tirarle una trenza” con ánimo libidinoso, respecto del cual se citó la doctrina autorizada de Luis Muñoz Sabat é (Sexualidad y derecho, Elementos de sexología jurídica, Barcelona, 1976, p. 62):

“…desde un punto subjetivo y por usar la propia terminología jurídica, tal conducta constituye indudablemente un acto lascivo, porque mediante el mismo el agresor descarga su tensión sexual, pero, en cambio, objetivamente hablando, es decir, según las pautas culturales de la comunidad e incluso de la propia víctima, aquello no puede pasar de ser una simple gamberrada con la consiguiente risa o susto. (…) Íntimamente ligado a este problema se halla la cuestión de la intencionalidad o ‘fin lúbrico’ de la acción, tal difícil de probar en algunos casos”

Ahora bien, es claro que la razón de la prohibición de la segunda conductaalternativadescrita en el artículo 209 sustantivo no recae en el acto sexual en sí mismo

difícil de probar en algunos casos”

Ahora bien, es claro que la razón de la prohibición de la segunda conductaalternativadescrita en el artículo 209 sustantivo no recae en el acto sexual en sí mismo considerado, sino en la circunstancia de que un niño, niña o adolescente menor de 14 años sea observador, testigo o espectador de ese comportamiento. Siendo así, con mayor razón la actividad sexual desarrollada debe ser explícita o tener la suficiente aptitud para causar excitación o satisfacción sexual a su3

realizador o realizadores , como sería, por ejemplo, el acceso carnal (vaginal, anal u oral), besos o caricias en órganos genitales u otras zonas erógenas, tocamientos lascivos del propio cuerpo o del de un tercero, la masturbación, entre otros.

De otra parte, existen conductas que tienen alguna connotación sexual ya sea porque obedece a impulsos de esa naturaleza en su ejecutor sin que tengan un desarrollo exterio r trascendente, como sería el fetichismo manifestado en el tocamiento de una prenda de vestir exterior, por ejemplo; o porque, aun cuando desde el punto de vista objetivo puedan tener algún significado o connotación libidinosa, carecen de entidad suficient e para ser caracterizadas como actos eminentemente sexuales, como serían algunas miradas y movimientos de lengua vulgares, comentarios o piropos dirigidos a exaltar zonas erógenas, o gestos manuales obscenos.

En resumen, los actos sexuales con relevancia típica son todos aquellos que persigan la satisfacción de una apetencia sexual y que sea

piropos dirigidos a exaltar zonas erógenas, o gestos manuales obscenos.

En resumen, los actos sexuales con relevancia típica son todos aquellos que persigan la satisfacción de una apetencia sexual y que sea idóneo para conseguir este propósito . En consecuencia, actividades cuya connotación sexual obedezca, predominantemente, a las solas fantasías, impulsos o trastornos de su ejecutor, o que, según las “pautas culturales de la comunidad” no tengan esa naturaleza de modo inequívoco, no constituyen actos sexuales para efectos de la aplicación de la segunda conducta alternativa descrita en el artículo 209 del C.P., menos aun cuando la ilicitud de esta deriva de la sola percepción del acto por un menor. Por si fuera poco, esta postura es la que mejor se acompasa con la posibilidad real de demostración del dolo.

La anotada conclusión no varía por el hecho de que el sujeto pasivo de la conducta sea un menor de 14 años ni porque se busque proteger la integridad y formación sexuales, pues los principios de tipicidad estricta y lesividad implican que el Derecho Penal sólo puede sancionar las conductas descritas en la ley (art. 10) que resulten idóneas para lesionar o poner en peligro el bien jurídico tutelado (art. 11), como se desprende también de la regulación de la tentativa punible (art. 27). Esas garantías sustantivas mínimas integran el principio de legalidad y, por esa vía, hac en parte del núcleo esencial del debido proceso.

Así, la protección penal de los intereses superiores de los niños se realiza mediante la

sustantivas mínimas integran el principio de legalidad y, por esa vía, hac en parte del núcleo esencial del debido proceso.

Así, la protección penal de los intereses superiores de los niños se realiza mediante la prohibición y sanción de -verdaderosactos sexuales que los involucren, entendiendo por tales los que efectivamente pueden lesionar o poner en peligro los bienes jurídicos de la integridad y formación sexuales . De esa manera, ninguna oposición se presenta entre la adecuada interpretación del artículo 209 del C.P., antes precisada, y la prevalencia de los derechos de los menores de edad (art. 44 ibidem), y, si es que aun se considerara que existe ese conflicto, dicho ejercicio hermenéutico pondera todos los principios en juego».

EXHIBICIONISMO - Evolución legislativa ║ EXHIBICIONISMO - Evolución legislativa: no se encuentra expresamente prohibido en la Ley 599 de 2000 ni en el Decreto Ley 100 de 1980 ║ EXHIBICIONISMO - Evolución legislativa: el Código Penal de 1936, lo incluía como un tipo penal contra la moral pública ║ EXHIBICIONISMO - Evolución legislativa: desapareció como tipo penal autónomo ║ EXHIBICIONISMO - Atipicidad: se encuentran excluidas las conductas exhibicionistas que atenten exclusivamente contra la moral pública o el pudor sexual ║ ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Modalidades: cuando se realiza en presencia del sujeto pasivo, a través del exhibicionismo ║ INJURIA POR VÍAS DE

el pudor sexual ║ ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Modalidades: cuando se realiza en presencia del sujeto pasivo, a través del exhibicionismo ║ INJURIA POR VÍAS DE HECHO - Configuración: a través de actos de exhibicionismo, de alguna parte del cuerpo o un órgano genital a un adolescente mayor de 14 años o a un adulto, con la finalidad de mancillar o menoscabar su honor ║ CONDUCTA SEXUAL - Contra mayores de catorce años: sólo será típica si reúne los elementos de alguno de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales ║ EXHIBICIONISMO - Configuración: algunos comportamientos con connotación sexual, no alcanzan a configurar acto de naturaleza sexual ║ EXHIBICIONISMODerecho comparado: a nivel internacional es catalogado como violencia de género, bajo la modalidad de acoso sexual callejero ║ EXHIBICIONISMO - Derecho comparado: a nivel internacional se distingue entre actos de connotación y actos de naturaleza sexual ║ EXHIBICIONISMO - Derecho comparado: los Estados que lo tipifican sólo abarcan los actos obscenos y de contenido sexual explícito, estableciendo penas leves ║ ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Se configura: a través del exhibicionismo, siempre que4

constituya una conducta sexual explícita, el agente tenga ánimo libidinoso y sus manifestaciones objetivas generen un contexto sexual, mediante palabras, comentarios, masturbación u otros gestos o movimientos

constituya una conducta sexual explícita, el agente tenga ánimo libidinoso y sus manifestaciones objetivas generen un contexto sexual, mediante palabras, comentarios, masturbación u otros gestos o movimientos corporales ║ EXHIBICIONISMOConfiguración: no lo constituyen los besos y las caricias, conforme al Código de Seguridad y Convivencia Ciudadana (Ley 1801 de 2016) ║ EXHIBICIONISMO - Atipicidad: la observación de la desnudez corporal, inclusive desde temprana edad, por sí sola no constituye conducta penalmente relevante

«Regulación de la «conducta exhibicionista» en Colombia.

Ni el código penal vigente (L. 599/2000) ni el anterior (D.L. 100/198 0) prohíben los actos exhibicionistas, por lo menos no expresamente como sí lo hacía el expedido en el año 1936 (Ley 95) que los definía como un delito contra la moral pública en estos términos: “El que en sitio público, ejecute o haga ejecutar exhibiciones obscenas, …” (art. 251). El antecedente de este tipo era el artículo 418 del Código Penal de 1890 que sancionaba la conducta de quienes «se presentaren en estado de desnudez o tan mal cubiertos que se ofenda el pudor, ante personas de otro sexo, o en lug ares públicos, …, sin algún motivo suficientemente justificativo”.

La desaparición del tipo autónomo de “exhibiciones obscenas” puede conllevar a una reflexión inmediata: esa conducta fue despenalizada de manera absoluta o, sencillamente, quedó subsumida, desde el

La desaparición del tipo autónomo de “exhibiciones obscenas” puede conllevar a una reflexión inmediata: esa conducta fue despenalizada de manera absoluta o, sencillamente, quedó subsumida, desde el Código Penal de 1980 y hasta el actual, en el delito de actos sexuales abusivos, concretamente en la modalidad consistente en realizarlos en presencia de los menores de 14 años. Una mirada a las características típicas descritas en el artículo 209 sustantivo vigente y a la evolución de los bienes jurídicos protegido en materia sexual, permite concluir que el planteamiento disyuntivo es equivocado porque algo de cierto hay en cada una de las opciones argumentativas expuestas.

De una parte, sí debe n entenderse excluidas las conductas exhibicionistas que atenten exclusivamente contra una pretendida “moral pública”, concepto que por su vaguedad y subjetivismo dejó de ser un bien jurídico tutelado desde el Código Penal de 1980, como ocurrió también con el “pudor sexual” en el posterior del año 2000; igual suerte corrieron los referidos comportamientos cuando se lleven a cabo ante personas mayores de 14 años porque para estas no se contempla como delictiva la sola percepción de actos libidinosos. Pero, d e otra parte, si la conducta exhibicionista reúne las condiciones de un acto de naturaleza sexual y es presenciada por menores de la edad en mención, puede afectar la integridad y formación sexuales y, por ende, encajar en la segunda modalidad típica conce bida en el precitado artículo 209.

Ahora bien, si a un adolescente mayor de 14

mención, puede afectar la integridad y formación sexuales y, por ende, encajar en la segunda modalidad típica conce bida en el precitado artículo 209.

Ahora bien, si a un adolescente mayor de 14 años o a un adulto se exhibe alguna parte del cuerpo, incluido un órgano genital, con la única finalidad de mancillar o menoscabar su honor; habrá que analizarse la eventual comisión de una injuria por vías de hecho (art. 226 C.P.) a través de una conducta con alguna connotación sexual, según la explicación que de esta modalidad típica se hizo en la sentencia SP107-2018, feb. 7, rad. 49799:

… se trata de las formas, distintas a las verbales, en que se ofende el honor de una persona, como cuando se le abofetea -sin que se trate, en estricto sentido, de lesiones personales-, escupe o somete a escarnio -despojarla de sus vestiduras, arrojarle excrementos, etc.-

Desde luego que el agravio, si ese es el querer del ofensor, puede ocupar matices sexuales, visto que este es un aspecto que como el que más puede incidir en el honor de las personas.

Por ello, si es factible hablar de injurias verbales cuando se pone en tela de juicio el honor de una persona en esta materia, algo similar cabe predicar del mancillamiento por vías de hecho.

Es a esto a lo que atendió la Corte en decisión ya conocida (SP, oct. 26/2006, rad. 25743), …,

No obstante, en la misma decisión se aclaró que “si el acto o actos de claro contenido eróticoconocida (SP, oct. 26/2006, rad. 25743), …,

No obstante, en la misma decisión se aclaró que “si el acto o actos de claro contenido eróticosexual, dirigido indudablemente a satisfacer la libido del sujeto activo, se manifiesta evidente, ajeno a la repentina y fugaz a cometida, no es posible mutarlo hacia una conducta ontológica y jurídicamente diferente -injuria por vías de hecho- “. En consecuencia, una conducta que objetiva y subjetivamente pueda catalogarse como sexual y el sujeto pasivo sea un individuo mayor de 14 años, sólo será típica si reúne los elementos de alguno de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales.5

Conforme a todo lo explicado hasta aquí, se puede concluir que ciertos comportamientos pueden tener alguna connotación sexual sin que, para efectos penales, alcancen a configurar un acto de esta naturaleza:

1. La tendencia normativa internacional es a considerar el exhibicionismo y otros actos con alguna significación sexual en espacios públicos, como una forma de violencia de géner o catalogada como «acoso sexual callejero» , no como una modalidad de violencia o abuso sexual.

En ese contexto, la mayoría de las legislaciones foráneas distingue, expresamente, entre actos de connotación y actos de naturaleza sexual.

2. Los estados (amer icanos y europeos) que tipifican los actos exhibicionistas de manera autónoma, no abarcan la totalidad de estos sino los «obscenos» o, de manera más unívoca, los de contenido sexual explícito (Chile), sin perder de

tipifican los actos exhibicionistas de manera autónoma, no abarcan la totalidad de estos sino los «obscenos» o, de manera más unívoca, los de contenido sexual explícito (Chile), sin perder de vista que, en todo caso, constituyen uno «de los más bajos peldaños en la tutela del bien jurídico [libertad e indemnidad sexuales]» , como lo demuestra la levedad de las penas que le son impuestas en comparación con las asignadas a las formas propias de violencia o abuso sexual.

3. La jurisprudencia de esta Sala ha admitido que actos humanos con algún tinte libidinoso no alcanzan la categoría de sexuales porque no trascienden al mundo exterior, lo hacen con una entidad insuficiente o a través de conductas inidóneas; en particular, se ha aclarado que la desnudez o exhibición de zonas corporales erógenas sólo configura una actividad sexual si es manifiesta o explícitamente sexual, acorde con la tendencia internacional.

Siendo así, la exhibición de órganos genitales ante niños o adolescentes menores de 14 años configurará la segunda modalidad típica del artículo 209 del C.P., siempre que constituya una conducta sexual explícita, lo que ocurrirá cuando el agente tenga ánimo libidinoso y, además, sus manifestaciones objetivas , más allá del simple desnudo, generen un contexto sexual, como por ejemplo aquél acompañado de palabras, comentarios, masturbación u otros gestos o movimientos corporales asociados al ejercicio de la sexualidad.

Dos razones adicionales cimientan aún más esa conclusión:

• Primera: el mismo legislador colombiano consideró, en el Código Nacional de Seguridad y

otros gestos o movimientos corporales asociados al ejercicio de la sexualidad.

Dos razones adicionales cimientan aún más esa conclusión:

• Primera: el mismo legislador colombiano consideró, en el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana (L. 1801/2016), que “no constituyen actos sexuales o de exhibicionismo los besos o caricias que las personas, sin importar su género, color de piel, orientación sexual o identidad de género, manifiesten como expresiones de cariño, en ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad” . En consecuencia, la percepción de esta clase de conductas con alguna indiscutible si gnificación sexual, aun cuando sea por niños o adolescentes, ni siquiera constituye una contravención policiva.

En otras palabras, en Colombia -así como en la mayoría de estados constitucionales y democráticos del mundoexisten actos de alguna connotación sexual cuya ejecución pública es tolerada o socialmente aceptada, aun cuando para algunos sectores de la población puedan considerarlos vulgares, inmorales, grotescos o impúdicos.

• Y, segunda: la educación sexual desde el nivel preescolar que permita “desarrollar una sana sexualidad que promueva el conocimiento de sí mismo y la autoestima, la construcción de la identidad sexual dentro del respeto por la equidad de los sexos, la afectividad, el respeto mutuo y prepararse para una vida familiar armónica y responsable”, constituye un imperativo y un objetivo común del sistema educativo colombiano

(arts. 13.d y 14.e, L. 115/1994). Por tanto, la observación de la desnudez corporal inclusive

culturales y sociales predominantes sobre la sexualidad humana ║ ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Idoneidad subjetiva: es insuficiente para configurar el comportamiento ║ ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOSNo se configura: evento en que la exhibición del órgano genital por parte del sujeto activo, careció de idoneidad objetiva p ara constituir una conducta sexual explícita ║ ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - No se configura: evento en que la exhibición del órgano genital por parte del sujeto activo, careció de idoneidad objetiva para conducir al sujeto pasivo a un escenario in equívocamente libidinoso ║ EXHIBICIONISMO - Configuración: como modalidad de violencia de género, a través de acoso sexual callejero, sólo se sanciona en el ámbito policivo ║ EXHIBICIONISMOConfiguración: como infracción de policía, conforme al Código de Seguridad y Convivencia Ciudadana (Ley 1801 de 2016) ║ VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Aplicación indebida: se configura

«Como se explicó en el acápite 4.3.2., las pruebas incorporadas demostraron que el 20 de marzo de 2015, en una vía pública (callejón), JADA exhibió su pene de manera repentina a las hermanas L.A.L.G. -8 añosy M.P.L.G. -14 años-, quienes intentaron continuar su camino, pero el adulto se los obstaculizó moviendo su cuerpo de un lado a otro, ante lo cual aquéllas se devolvieron corriendo hasta un local comercial próximo.

intentaron continuar su camino, pero el adulto se los obstaculizó moviendo su cuerpo de un lado a otro, ante lo cual aquéllas se devolvieron corriendo hasta un local comercial próximo.

Durante ese breve y sorpresivo acontecimiento, como bien lo indicó la defensora, no se demostró que el acusado entablara comunicación verbal alguna con las menores de edad, ni que se masturbara ni que realizara tocamientos en su cuerpo -ni siquiera el pene sostuvo con sus manos porque solo levantó la prenda de vestir que lo cubría-, ni tampoco que realizara gestos o movimientos faciales o corporales que insinuaran alguna práctica de naturaleza erótico-sexual.

Es más, el comportamiento del procesado fue tan equívoco que la niña L.A.L.G. declaró en juicio que manifestó al administrador del negocio al que huyó que el exhibicionista las iba a robar. Este último, para evitar confusiones, es un argumento secundario o accesorio porque no puede sostenerse que la percepción del sujeto pasivo de una conducta sea la que determine su naturaleza, menos aún en tratándose de niños o niñas.

Por otra parte, según lo indicado en el acápite 4.3.1., la acusación refirió como único hecho jurídicamente relevante que “el señor les había mostrado el pene” a las menores L.A.L.G. y M.P.L.G., sin incluir otros elementos descriptivos que caracterizaran esa exhibición como una conducta de naturaleza sexual, ni siquiera aludió esa imputación fáctica a un especial ánimo del sujeto dirigido a la satisfacción de sus apetencias

M.P.L.G., sin incluir otros elementos descriptivos que caracterizaran esa exhibición como una conducta de naturaleza sexual, ni siquiera aludió esa imputación fáctica a un especial ánimo del sujeto dirigido a la satisfacción de sus apetencias sexuales. De esa manera, se acusó a JADA por la mera exhibición de un órgano genital y no por un acto de exhibicionismo sexual, conducta que, según lo explicado, no es típica por sí sola.

Ahora, aun cuando se admita que la hipótesis más plausible es que JADA pretendía la excitación o la satisfacción de su libido, porque enseñó un órgano directamente asociado a la sexualidad y la explicación alterna de que estaba orinando fue descartada; esa exhibición repentina no tuvo la idoneidad -objetivapara configurar una conducta sexual explícita, es decir, careció de la capacidad para conducir a las espectadoras -y, en general, a un observador promedio - a un escenario inequívocamente libidinoso.

Claro está, fue un acto grotesco, vulgar, impúdico y degradante que generó malestar e intimidación en aquéllas, propio de un “acoso sexual callejero” que, hasta el momento, sólo se encuentra sancionado en el ámbito policivo , no en el penal como lo han hecho ya la mayoría de países de la región por constituir ese tipo de conductas en el espacio público una forma de violencia de género que es más grave cuando recae en mujeres menores de edad, como ocurrió en el presente evento.

Así las cosas, la decisión de condenar a JADA por el delito de actos sexuales con menor de

violencia de género que es más grave cuando recae en mujeres menores de edad, como ocurrió en el presente evento.

Así las cosas, la decisión de condenar a JADA por el delito de actos sexuales con menor de catorce años se fundó en una violación directa, por aplicación indebida, del artículo 209 del Código Penal , conforme a las razones expuestas».

(Textos resaltados por la Relatoría)C