CSJ - SCP Boletin Jurisprudencial 2020-04-21

DOBLE INSTANCIA - GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO: Impone al juez adelantar un control judicial efectivo a la sentencia controvertida

La Sala se abstuvo de pronunciarse sobre la demanda de casación, tras advertir la configuración de un vicio estructural insubsanable en el proceso, derivado de la falta de motivación del fallo de segunda instancia, que condujo al quebrantamiento del deber del Tribunal de efectuar el control judicial efectivo frente a la sentencia controvertida por vía de la apelación. En virtud de la declaratoria de nulidad de esta determinación, la Corporación debió consecuencialmente, declarar la prescripción de la acción penal, respecto del delito de calumnia, que fue objeto de la actuación.

46963(01-04-20) del 1/04/2020

Magistrado Ponente:

Eyder Patiño Cabrera ________________

TEMÁTICA Y CONSIDERACIONES

RECURSO DE APELACIÓN - Forma de control de la decisión de primera instancia ║ RECURSO DE APELACIÓN - Garantía para las partes ║ DOBLE INSTANCIA - Alcance: constituye una garant ía del debido proceso ║ RECURSO DE APELACIÓN - Principio de limitaci ón: deben tenerse en cuenta los argumentos de la alzada frente a los de primera instancia ║ DOBLE INSTANCIA - Garantía del debido proceso: impone al juez adelantar un control judicial efectivo a la sentencia controvertida ║ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIARespuesta a los alegatos del recurrente

INSTANCIA - Garantía del debido proceso: impone al juez adelantar un control judicial efectivo a la sentencia controvertida ║ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIARespuesta a los alegatos del recurrente ║ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA - Debe incluir la respuesta sobre la conformidad o no del fallo objeto de alzada, de cara a las alegaciones del recurrente ║ SENTENCIA - Defectos en la motivación: modalidades ║ SENTENCIADefectos de motivaci ón: modalidades, motivación sofística, aparente o falsa, constituye vicio de juicio (in iudicando ), que conduce a emitir determinación sustitutiva ║ SENTENCIADefectos de motivación: modalidades, ausencia absoluta, motivaci ón incompleta o deficiente, ambigua, ambivalente o dil ógica, constituyen errores de procedimiento (in procedendo), que conducen a la nulidad «[…] el recurso de apelación constituye una forma de control, al interior del mismo aparato judicial, de la decisión de primera instancia, y una garantía para la parte que no ha visto cumplidas sus expectativas ni satisfechos sus derechos, de que una autoridad superior revisará la actuación y decidirá imparcialmente sobre sus pretensiones. […] La doble instancia, como garantía del debido proceso, impone al juez ad qu em adelantar un control judicial efectivo a la sentencia controvertida y de revisar, dentro del marco de la apelación, las consideraciones exhibidas por el inferior, los eventuales defectos de actividad y los errores o desviaciones en el

adelantar un control judicial efectivo a la sentencia controvertida y de revisar, dentro del marco de la apelación, las consideraciones exhibidas por el inferior, los eventuales defectos de actividad y los errores o desviaciones en el juicio lógico, a efectos de depurarlos o corregirlos, si es del caso. Por manera que el límite de la competencia del juez de segunda instancia está delimitado por las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y exteriorizan en la alzada, pero siempre de frente a los argumentos del a quo, sin dejarlos de lado, en la medida en que la revisión descansa, justamente, sobre dichos fundamentos.

Boletín Jurisprudencial Sala de Casación Penal

Abril 21 de 2020 n. º 05

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Entonces, una justificación completa de esa determinación lleva consigo incluir una respuesta o pronunciamiento sobre l as reprobaciones propuestas por los impugnantes y la conformidad o no del fallo objeto de alzada, de cara a tales alegaciones. En el evento de que el proveído no cumpla con las aludidas exigencias, se vulnera al ciudadano su derecho a la tutela judicial efectiva, lesión que implica el quebrantamiento del debido proceso y de la garantía a ejercer una adecuada contradicción. Es del caso, acotar, en torno a los errores de motivación, que tienen lugar por (i) ausencia

implica el quebrantamiento del debido proceso y de la garantía a ejercer una adecuada contradicción. Es del caso, acotar, en torno a los errores de motivación, que tienen lugar por (i) ausencia absoluta, esto es, cuando no se consi gnaron los fundamentos fácticos y jurídicos en que se apoya la decisión; (ii) incompleta o deficiente, que se configura cuando el funcionario omitió pronunciarse sobre alguno de los aspectos descritos o dejó de examinar los alegatos de los sujetos procesal es en aspectos trascendentales destinados a resolver el problema jurídico concreto, de modo que impide saber cuál es el soporte del fallo; (iii) ambigua, ambivalente o dilógica, que tiene ocurrencia cuando el juez recae en contradicciones, involucra concep tos excluyentes entre sí, al punto que es imposible desentrañar el contenido de la parte considerativa y, (iv) sofística, aparente o falsa, que surge cuando el fundamento probatorio de la determinación no consulta la realidad probatoria que exhibe el proceso, de forma que, partiendo de una apreciación incompleta de la prueba, el sentenciador construye una realidad diferente y llega a conclusiones abiertamente equívocas. La constatación de los tres primeros eventos conduce a declarar la nulidad de la providencia para garantizar un adecuado ejercicio del derecho de contradicción; en tanto que el último, de salir avante, conlleva a emitir una determinación sustitutiva (cfr. CSJ SP, 4 mar. 2009, rad. 27910; CSJ SP9396-2014, rad. 41567

de salir avante, conlleva a emitir una determinación sustitutiva (cfr. CSJ SP, 4 mar. 2009, rad. 27910; CSJ SP9396-2014, rad. 41567 y CSJ SP4234 -2019, rad. 48264, entre muchas otras)».

NULIDAD - Falta de motivaci ón de la sentencia: se configura, cuando el juez de segunda instancia omite dar respuesta a los reparos efectuados por los apelantes ║ NULIDAD - Falta de motivaci ón de la sentencia: se configura, cuando el juez de segunda instancia no eval úa los fundamentos exhibidos por el fallador de primera instancia ║ DOBLE INSTANCIA  - Garantía del debido proceso: impone al juez adelantar un control judicial efectivo a la sentencia controvertida ║ JUEZ - Deberes: obligación legal y constitucional de valorar en conjunto las pruebas válidamente practicadas en juicio ║ NULIDADFalta de motivación de la sentencia: constituye un vicio de procedimiento ║ NULIDAD - Falta de motivación de la sentencia: constituye un vicio de estructura absoluto e insubsanable ║ NULIDAD - Debido proceso: la Sala se abstiene de resolver de fondo sobre la demanda, por advertir oficiosamente una causal de invalidación procesal «El recuento anterior pone de presente que el ad quem no solo olvidó dar efectiva respuestacon independencia de su sentidoa los reparos hechos por los apelantes, sino que ninguna evaluación o revisión hizo a los fundamentos exhibidos por el fallador de primera instancia,

quem no solo olvidó dar efectiva respuestacon independencia de su sentidoa los reparos hechos por los apelantes, sino que ninguna evaluación o revisión hizo a los fundamentos exhibidos por el fallador de primera instancia, para poder adelantar un a verdadera confrontación, como corresponde a la instancia superior en el proceso penal. Emitió una determinación marginándose por completo de su función como juez de segundo grado. En efecto, no brindó consideración crítica frente a los argumentos exhi bidos por el inferior y no contestó las réplicas hechas por los representantes de la Fiscalía, el ministerio público y las víctimas en la alzada, quienes, además de considerar que se verificaban todos los elementos de la conducta punible por la cual se procedió, mostraron inconformidad porque (i) el a quo no valoró todas las pruebas, (ii) los testigos de la defensa eran de oídas e incurrieron en contradicciones, (iii) el procesado no hizo sindicaciones reales y ciertas en juicio y (iv) los dos hermanos UV s í se vieron afectados en su honra y buen nombre. Es que, con independencia de si les asistía o no razón en sus ataques o si los mismos eran intrascendentes en punto de lo que había de resolverse en el presente caso, los recurrentes tenían derecho a que la colegiatura hiciera explícitas las razones por las cuales no atendía sus alegaciones, y revelara cómo el juez de conocimiento acertó en el juicio lógico realizado. El Tribunal, sin embargo, resolvió marginarse del contenido del fallo objetado y de los planteamientos de los apelantes y emitir una nueva providencia, como si fuese una primera

conocimiento acertó en el juicio lógico realizado. El Tribunal, sin embargo, resolvió marginarse del contenido del fallo objetado y de los planteamientos de los apelantes y emitir una nueva providencia, como si fuese una primera instancia, desatendiendo por completo el3

efectivo control judicial que debía ejercer como juez de segundo grado. Fue tal la inadvertencia de la magistratura a las alzadas, que ni siquiera se ocupó de revisar, acorde con la discusión propuesta por el apoderado de víctimas, si en realidad el acusado, cuando testificó en juicio, se ratificó en las sindicaciones hechas en la entrevista que dio lugar a este proceso o cuál era su real percepción sobre lo allí denunciado, lo que le hubiera permitido, ya sea darle mayor fuerza a su tesis, o resolver en contrario. No obstante, se conformó simplemente con resolver amparado en lo que aquél relató en la entrevista -que obra en video-, la que, importa destacar, constituía el objeto de prueba, toda vez que fue ella la que dio origen a la actuación. Omitió su obligación legal y constitucional de valorar en conjunto todas las pruebas válidamente practicadas en juicio , con independencia del valor suasorio que diera a cada una, y de decidir con base en lo que ellas objetivamente arrojaran, apreciadas, lógicamente, bajo el tamiz de la sana crítica. Ese proceder choca con lo preceptuado en los artículos 3, 170 y 171 de la Ley 600 de 2000 y 55 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia

lógicamente, bajo el tamiz de la sana crítica. Ese proceder choca con lo preceptuado en los artículos 3, 170 y 171 de la Ley 600 de 2000 y 55 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia La ausencia del control judicial, propio del juez de segunda instancia, y la incompleta y deficiente motivación del fallo en comento lesionan de forma grave el derecho a la doble instancia y al debido proceso, en su estructura, al punto que conducen a su anulación. Al amparo del artículo 457 del Código de Procedimiento Penal de 2004, es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales. Alguien podría argüir que las víctimas convalidaron tácitamente la nulidad al abstenerse su apoderado de postular un cargo en casación por ese concepto e insinuar estar dispuesto a sufrir el efecto del acto viciado. Al respecto, cabe acotar dos cosas. En primer lugar, que tal aquiescencia se pregonaría solamente de las víctimas, pero no del ministerio público y de la fiscalía, que también recurrieron en apelación y cuyas críticas tampoco fueron contestadas; al tiempo que, incluso, el delegado del ente acusador no estuvo de acuerdo en convalidar el acto irregular, pues en la audiencia de sustentación, de manera explícita y contundente, reclamó a la Corte la anulación del proveído emitido por el Tribunal. En segundo lugar, que cuando el vicio es de estructura, de modo que se priva al proceso de alcanzar sus efectos normales, como sucede en esta ocasión, donde se está ante la pretermisión

anulación del proveído emitido por el Tribunal. En segundo lugar, que cuando el vicio es de estructura, de modo que se priva al proceso de alcanzar sus efectos normales, como sucede en esta ocasión, donde se está ante la pretermisión de una instancia, la nulidad es absoluta y como tal insubsanable. Es más, de no proceder a su declaratoria, la Sala p odría, eventualmente, hacer pronunciamientos en sede extraordinaria sobre tópicos no abordados por el juez plural, respecto de los cuales se podría aniquilar, inclusive a los ahora recurrentes, su posibilidad de contradicción. En ese orden de ideas, la Corte no examinará los cargos propuestos en las demandas de casación y, oficiosamente, declarará la nulidad de lo actuado a partir de la expedición del aludido fallo, inclusive, para que el Tribunal emita otro que cumpla con las exigencias de una adecuada motivación».

PRESCRIPCIÓN - Calumnia ║ PRESCRIPCIÓNInterrupción del t érmino: diferencias con la suspensión ║ SISTEMA PENAL ACUSATORIOPrescripción: Interrupción del término ║ NULIDAD - Debido proceso: se configura, evento en que conduce a la prescripci ón de la acción ║ PRESCRIPCIÓN - Se configura «[…] por virtud de la anulación dispuesta en acápite anterior, que cobija desde la emisión de la providencia de segundo grado, surge la prescripción de la acción penal. En efecto, el artículo 83 del estatuto sustantivo dispone que la acción penal prescribirá en un

acápite anterior, que cobija desde la emisión de la providencia de segundo grado, surge la prescripción de la acción penal. En efecto, el artículo 83 del estatuto sustantivo dispone que la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, sin que en ningún caso sea inferior a cinco años. Tratándose de procesos seguidos bajo el a mparo de la Ley 906 de 2004, el precepto 292 de dicha codificación señala que la prescripción de la acción se interrumpe con la formulación de imputación y que, producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, caso en el cual no podrá ser inferior a tres años. Por manera que, si en este caso se interrumpió la prescripción el 15 de junio de 2012, por razón del acto de comunicación, a pa rtir de ese día comenzaba el nuevo lapso para que operara el fenómeno que extinguía la acción penal, el cual4

era de tres años, dada la pena máxima de 6 años de prisión prevista para el delito de calumnia, según el canon 221 del estatuto punitivo, con el incremento de la Ley 890 de 2004. Ahora, el delegado de la Fiscalía adujo, en la audiencia de sustentación, que la prescripción no opera porque hay que descontar el tiempo trascurrido desde que se emitió el fallo de segunda instancia y el momento en el que se dicte la respectiva sentencia de casación, en acatamiento de lo señalado en el artículo 189 de

opera porque hay que descontar el tiempo trascurrido desde que se emitió el fallo de segunda instancia y el momento en el que se dicte la respectiva sentencia de casación, en acatamiento de lo señalado en el artículo 189 de la Ley 906 de 2004, máxime si, desde agosto de 2011 a la fecha, no ha corrido el término prescriptivo. Es evidente su equivocación, en la medida en que, acorde con lo previsto en el canon 292 ibidem, al cual debe acudirse por virtud de la nulidad dispuesta, se está ante una interrupción del termino de prescripción y no de una suspensión. Al respecto, la Corte ha sostenido: En los procesos regidos por la Ley 906 de 2004, como el que se estudia, operan las figuras de la interrupción y de la suspensión del término prescriptivo. La primera, a partir de la formulación de la imputación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 292, y la segunda, a partir de l proferimiento de la sentencia de segunda instancia, por mandato del artículo 189 ejusdem. De conformidad con lo previsto en el primer precepto, el término prescriptivo se interrumpe con la formulación de la imputación, y empieza a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, sin que pueda ser i nferior, en ningún caso, a tres (3) años. Y en virtud de lo establecido en el artículo 189, el término de prescripción se suspende con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia, por un tiempo no mayor de cinco (5)

años. Y en virtud de lo establecido en el artículo 189, el término de prescripción se suspende con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia, por un tiempo no mayor de cinco (5) años, al cabo de los cuales se reanuda su conteo, por el tiempo que falta. (CSJ AP3484 -2019, rad. 45058). Por consiguiente, la declaratoria de nulidad del fallo de segunda instancia conlleva , en esta oportunidad, al indefectible decreto de la prescripción de la acción penal».

(Textos resaltados por la Relatoría)

FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O

TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO,

ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES - SE CONFIGURA: Respecto de armas prohibidas hechizas, independientemente de si reúnen o no las características de las armas de fuego de defensa personal

La Sala decidió no casar el fallo impugnado, condenatorio por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. En el estudio del asunto, encontró fundamental no sólo recordar que el monopolio de las armas de fuego corresponde al Estado, sino aludir a su clasificación al amparo de la normatividad que regula la materia. Adicionalmente advirtió, conforme al estudio de la descripción típica, que la conducta se configura cuando recae sobre las armas prohibidas denominadas hechizas, independientemente si reúnen o no las características de aquéllas de defensa personal. Agregó que esta clase de armas -hechizasno

configura cuando recae sobre las armas prohibidas denominadas hechizas, independientemente si reúnen o no las características de aquéllas de defensa personal. Agregó que esta clase de armas -hechizasno pueden catalogarse como deportivas.

SP911-2020(51967) del 11/03/2020

Magistrada Ponente:

Patricia Salazar Cuéllar ________________

TEMÁTICA Y CONSIDERACIONES

FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONESConfiguración ║ ARMAS DE FUEGOMonopolio: a cargo del Estado ║ ARMAS DE FUEGO - Clasificación legal: prohibidas, desarrollo en el Decreto 2535 de 1993 y en el Código Penal ║ ARMAS DE FUEGOClasificación legal: deportivas, algunas coinciden en sus características físicas con las de defensa personal y con las uso privativo de las fuerzas armadas ║ ARMAS DE FUEGO -5

Clasificación legal: prohibidas, hechizas, no se pueden catalogar como armas deportivas ║

FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O

TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES - Se configura: respecto de armas prohibidas hechizas, independientemente de si reúnen o no las características de las armas de fuego de defensa personal ║ FABRICACIÓN, TRÁFICO Y

PORTE DE ARMAS, MUNICIONES DE USO

RESTRINGIDO, DE USO PRIVATIVO DE LAS

las características de las armas de fuego de defensa personal ║ FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS, MUNICIONES DE USO RESTRINGIDO, DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS O EXPLOSIVOSConfiguración: respecto de armas hechiza s con características de las de uso privativo ║ FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONESPenalización: según, si se trata de defensa personal o prohibidas ║ FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES - Circunstancia de mayor punibilidad: modificación que aumenta su

letalidad ║ FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE

DE ARMAS, MUNICIONES DE USO RESTRINGIDO, DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS O EXPLOSIVOSCircunstancia de mayor punibilidad: modificación que aumenta su letalidad

«La regulación de este tema en el Código Penal

El artículo 365 del Código Penal dispone:

ARTÍCULO 365. FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE

O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICION ES. «Artículo modificado por el artículo 19 de la Ley 1453 de

2011. El nuevo texto es el siguiente:» El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lu gar armas de fuego de defensa

permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lu gar armas de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones, incurrirá en prisión de nueve (9) a doce (12) años. En la misma pena incurrirá cuando se trate de armas de fuego de fabricación hechiza o artesanal, salvo las escopetas de fisto en zonas rurales. La pena anteriormente dispuesta se duplicará cuando la conducta se cometa en las siguientes circunstancias:

1. Utilizando medios motorizados.

2. Cuando el arma provenga de un delito.

3. Cuando se oponga resistencia en forma violenta a los requerimientos de las autoridades.

4. Cuando se empleen máscaras o elementos similares que sirvan para ocultar la identidad o la dificulten.

5. Obrar en coparticipación criminal.

6. Cuando las armas o municiones hayan sido modificadas en sus características de fabricación u origen, que aumenten su letalidad.

7. Cuando el autor pertenezca o haga parte de un grupo de delincuencia organizado. 8. «Numeral adicionado por el artículo 8 de la Ley 1908 de 2018. El nuevo texto es el siguient e:» Cuando la conducta sea desarrollada dentro de los territorios que conforman la cobertura geográfica de los Programas de Desarrollo con

Enfoque Territorial (PDET).

El impugnante y los no recurrentes plantean que esta norma, en lo que concierne al caso sometido a conocimiento de la Sala, debe interpretarse en

geográfica de los Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial (PDET).

El impugnante y los no recurrentes plantean que esta norma, en lo que concierne al caso sometido a conocimiento de la Sala, debe interpretarse en los siguientes sentidos: (i) para que el porte de un arma hechiza sea penalmente relevante, debe reunir las características de un arma de defensa personal; (ii) si el artefacto de fabricación artesanal tiene las características físicas de un “arma deportiva”, debe catalogarse como tal; y (iii) el porte de armas deportivas no está penalizado.

En primer término, debe resaltarse que esta interpretación implicaría concluir que no es penalmente relevante la fabricación, porte o tenencia de “pistolas y revólveres para pruebas de tiro libre, rápido y fuego central; armas cortas no automáticas para tiro práctico; revólveres o pistola de calibre igual o inferior a .38 pulgadas y de cañón superior a 15.24 cm (6 pulgadas); escopetas cuya longitud de cañón sea superior a 22 pulgadas; carabinas calibre 22S, 22L, 22 LR, no automáticas; rifles de cacería de cualquier calibre que no sean semiautomáticos” ; entre otras descritas en el artículo 12 del Decreto 2535 de 1993.

Bajo esa lógica, quien desee fabricar o portar una pistola o un revólver hechizo, sin estar sujeto a consecuencias penales, le bastaría con incrementar un centímetro más al cañón (según los parámetros establecidos en el artículo 11, literal a), o hacer lo propio con las escopetas, a la

consecuencias penales, le bastaría con incrementar un centímetro más al cañón (según los parámetros establecidos en el artículo 11, literal a), o hacer lo propio con las escopetas, a la luz de lo establecido en el literal c de dicha norma.

Lo anterior, sin duda, resulta contrario al monopolio que el Estado debe tener sobre las armas de fuego , que, según lo resaltó la Corte6

Constitucional, se erige en p resupuesto de la protección de los derechos y la garantía de un orden justo.

Si se armoniza lo establecido en el artículo 14 del Decreto 2535 (armas prohibidas, entre ellas las hechizas), con la literalidad del inciso segundo del artículo 365 del Código P enal (“En la misma pena incurrirá cuando se trate de armas de fuego de fabricación hechiza o artesanal, salvo las escopetas de fisto en zonas rurales”.), necesariamente debe entenderse que en la primera parte se hace alusión a las armas descritas en el artículo 11 del referido decreto, y en el inciso segundo se alude a las incluidas en el artículo 14, literal c, ídem, salvo cuando las mismas reúnen los requisitos para ser catalogadas como de uso privativo de las fuerzas armadas, cuyo porte, tráfico o fabric ación está penalizado en el artículo 366 ídem.

Si el legislador hubiera sometido la penalización de las armas hechizas al hecho de que reúnan las características de un arma de defensa personal, no tendría ninguna utilidad el referido inciso segundo, pues, según la teoría del

Si el legislador hubiera sometido la penalización de las armas hechizas al hecho de que reúnan las características de un arma de defensa personal, no tendría ninguna utilidad el referido inciso segundo, pues, según la teoría del impugnante, en el primero estarían cobijadas las de fabricación industrial y artesanal, ya que en esa parte de la norma no se hizo ninguna diferenciación.

Asimismo, debe considerarse que en el inciso segundo del artículo 365 se consagró la salvedad prevista en el artículo 14 del Decreto 2535 de 1993 en lo que concierne a las “escopetas de fisto en zonas rurales” , lo que confirma que en este apartado se desarrolló lo atinente a las armas hechizas como uno de los tipos de armas prohibidas.

La redacción del artículo 366 del Código Penal permite comprender mejor este tema. Dice la norma:

ARTICULO 366. FABRICACIÓN, TRÁFICO Y

PORTE DE ARMAS, MUNICIONES DE USO

RESTRINGIDO, DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS O EXPLOSIVOS. «Artíc ulo modificado por el artículo 20 de la Ley 1453 de

2011. El nuevo texto es el siguiente:» El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, repare, almacene, conserve, adquiera, suministre, porte o tenga en un lugar armas o sus partes esenciales, accesorios esenciales, municiones de uso privado de las Fuerzas Armadas o explosivos, incurrirá en prisión de once (11) a quince (15) años.

La pena anteriormente dispuesta se duplicará

accesorios esenciales, municiones de uso privado de las Fuerzas Armadas o explosivos, incurrirá en prisión de once (11) a quince (15) años.

La pena anteriormente dispuesta se duplicará cuando concurran las circunstancias determinadas en el inciso 3o del artículo anterior.

Si se asumiera, como propone el demandante, que el primer inciso del artículo 365 penaliza lo atinente a armas de defensa personal de fabricación industrial, y que en el inciso segundo se hizo lo propio con armas hechizas que reúnan las características descritas en el artículo 11 del Decreto 2535, habría que aceptar que en el artículo 366 ídem, cuya redacción es prácticamente igual (salvo en lo que atañe a la clasificación de los elementos bélicos) solo s e penalizó la fabricación, tráfico o porte de armas de uso restringido o de uso privativo de las fuerzas armadas cuando son producidas industrialmente, mas no cuando son hechizas.

Visto de otra manera, para que la interpretación que propone el censor tuviera sentido, el artículo 366 debió incluir un inciso igual al segundo del artículo 365, salvo que se quiera aducir, en contra de cualquier lógica, que el legislador penalizó la fabricación, tráfico o porte de armas de defensa personal hechizas, y decidió n o hacerlo frente artefactos de la misma procedencia, pero más letales, como los referidos en el artículo 366.

Lo que emerge con claridad es que en el artículo 366 se penalizó la fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas,

en el artículo 366.

Lo que emerge con claridad es que en el artículo 366 se penalizó la fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas, independientemente de su origen y forma de fabricación. Al respecto, en la norma no se hizo ninguna diferenciación.

Por su parte, en el primer inciso del artículo 365 del Código Penal se penalizó la fabricación, tráfico y porte de armas de defensa personal, pero, en el inciso segundo, se incluyeron las armas hechizas, independientemente de sus características, salvo las que reúnan las características que permitan catalogarlas como de “uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas”.

Se insiste, si el legislador, en el artículo 365, hubiera querido penalizar únicamente las armas de defensa personal, no tendría sentido la inclusión del inciso segundo. Al efecto, hubiera resultado suficiente una redacción semejante a la del artículo 366, que incluyó las armas de uso privativo de las fuerzas armadas, sin especificar su origen y forma de fabricación.7

Resulta claro que con el inciso segundo del artículo 365 se abarcan las armas de fuego hechizas que no reúnan las carac terísticas previstas en el artículo 8 del Decreto 2535 de 1993, bajo el entendido de que las que se sujeten a estos parámetros están comprendidas en el artículo 366.

No puede pasar inadvertido que las armas hechizas que reúnen las características para ser catalogadas como de uso privativo de las fuerzas armadas, son catalogadas como

a estos parámetros están comprendidas en el artículo 366.

No puede pasar inadvertido que las armas hechizas que reúnen las características para ser catalogadas como de uso privativo de las fuerzas armadas, son catalogadas como prohibidas por cada una de estas razones en el artículo 14 del decreto en mención: “armas y accesorios prohibidos (…) a) Las armas de uso privativo o de guerra …; (…) c) Las ar mas hechizas, salvo las escopetas de fisto”.

Por demás, se advierte que el artículo 14 del Decreto 2535 de 1993 (armas prohibidas) se desarrolló en varios sentidos en el Código Penal:

Artículo 14 del Decreto 2535 de 1993 (armas prohibidas) Código Penal

a) Las armas de uso privativo o de guerra, salvo las de colección (…) Art. 366, penaliza su tráfico, fabricación o porte, sin diferenciar su origen o forma de producción. a) Armas de fuego de cualquier calibre que hayan sido modifi