CSJ - SCP Boletin Jurisprudencial 2019-11-18

PRESCRIPCIÓN Reglas jurisprudenciales sobre el término a tener en cuenta para su configuración

UTILIZACIÓN O FACILITACIÓN DE MEDIOS

DE COMUNICACIÓN PARA OFRECER

ACTIVIDADES SEXUALES CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS No se configura, cuando no puede predicarse un contexto de explotación sexual

ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS Se configura, cuando se realizan ofrecimientos sexuales a un menor que no haya cumplido tal edad

En la decisión, a través del cual se casó oficiosamente el fallo impugnado, la Sala mayoritaria tuvo ocasión de unificar la interpretación jurisprudencial relativa a las reglas que rigen el fenómeno prescriptivo, enfatizando en la diferenciación entre las figuras de interrupción y suspensión, y delimitando su alcance luego de que se hubiere proferido fallo de segunda instancia. Así mismo, efectuó precisiones fundamentales en torno al delito de acto sexual violento y la inexigibilidad de contacto físico entre los sujetos de la conducta, así como respecto de los tipos penales de actos sexuales con menor de 14 años y particularmente del atinente a la utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años, todo para abordar el bien jurídico en los comportamientos que aluden a la explotación sexual, que exigen la constatación de un contexto en tal sentido para su configuración.

SP4573-2019 (47234) del 24/10/19

Magistrado Ponente:

Eugenio Fernández Carlier ________________

TEMÁTICA Y CONSIDERACIONES

configuración.

SP4573-2019 (47234) del 24/10/19

Magistrado Ponente:

Eugenio Fernández Carlier ________________

TEMÁTICA Y CONSIDERACIONES

JURISPRUDENCIA - Precedente: la Sala unifica la interpretación ║ PRESCRIPCIÓNTérmino a tener en cuenta a partir de la formulación de la imputación ║ LEYInterpretación: criterios, sistemático y teleológico ║ PRESCRIPCIÓN - Término a tener en cuenta: evolución jurisprudencial ║ PRESCRIPCIÓN - Interrupción del término: concepto ║ PRESCRIPCIÓN - Suspensión del término: concepto ║ PRESCRIPCIÓNInterrupción del término: diferencias co n la suspensión ║ PRESCRIPCIÓN - Término a tener en cuenta: reglas jurisprudenciales ║ PRESCRIPCIÓN - Suspensión del término: a partir del fallo de segunda instancia.

«De la prescripción en la Ley 906 de 2004 luego de proferirse la sentencia de segunda instancia (unificación jurisprudencial). Decisión en el caso y calificación jurídica

Han sido reiteradas y unánimes las decisiones de la Corte de acuerdo con las cuales el término de prescripción en la Ley 906 de 2004, una vez producida la interrupción con la formulación de la imputación, corresponde (en lo general) a la mitad de la pena máxima fijada en la ley, sin que pueda ser inferior a tres (3) años ni exceder de diez (10).

Lo anterior, conforme a lo señalado en el

la imputación, corresponde (en lo general) a la mitad de la pena máxima fijada en la ley, sin que pueda ser inferior a tres (3) años ni exceder de diez (10).

Lo anterior, conforme a lo señalado en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, en armonía con el artículo 292 del Código de Procedimiento:

Artículo 83 - [Código Penal]. Término de prescripción de la acción penal. La acción penal prescribirá en un término igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la

Boletín Jurisprudencial Sala de Casación Penal

Noviembre 18 de 2019 n. º 20

El contenido de este boletín es un extracto de carácter informativo. Se recomienda revisar directamente las providencias en: http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/index.xhtml2

libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excede rá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo. […]

Artículo 292 - [Ley 906 de 2004]. Interrupción de la prescripción. La prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la prescripción.

Producida la interrupción del término prescriptivo, este comenzará a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal. En este evento no podrá ser inferior a tres (3) años.

Según el artículo 189 de la Ley 906 de 2004, tal

igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal. En este evento no podrá ser inferior a tres (3) años.

Según el artículo 189 de la Ley 906 de 2004, tal término se suspende con la emisión del fallo de segundo grado:

Artículo 189 -. Suspensión de la prescripción. Proferida la sentencia de segunda instancia se suspenderá el término de prescripción, el cual comenzará a correr de nuevo sin que pueda ser superior a cinco (5) años.

La Sala ha interpretado este artículo de distintas formas. Por un lado, la del auto CSJ AP, 21 mar. 2007, rad. 19867 , en el cual sostuvo que «el sentido del artículo 189 consiste en que una vez proferida la sentencia de segunda instancia se suspende el término de prescripción, suspensión que no puede ser indefinida al establecerse el plazo máximo de cinco (5) años» . Es decir, que el término de la prescripción iniciado a partir de la formulación de la imputación se detiene durante cinco (5) años (y, luego, seguiría corriendo).

Por otro lado, la del fallo CSJ SP16269, 25 nov. 2015, rad. 46325 , según la cual el artículo 189, al ser interpretado de modo sistemático con el artículo 192 de la Ley 906 de 2004, establece que «el término para la extinción de la acción penal una vez proferida la sentencia de segunda instancia fluctuará entre un mínimo de tres (3) años y un máximo de cinco (5) años».

Tras examinar nuevamente las tesis y las disposiciones involucradas, la Sala concluye

de la acción penal una vez proferida la sentencia de segunda instancia fluctuará entre un mínimo de tres (3) años y un máximo de cinco (5) años».

Tras examinar nuevamente las tesis y las disposiciones involucradas, la Sala concluye que la única interpretación al artículo 189 de la Ley 906 de 2004 viable es la contenida en el auto CSJ AP, 21 mar. 2007, rad. 19867.

Las razones son claras:

(i) En el fallo CSJ SP16269, 25 nov. 2015, rad. 46325 , la Corte incurrió en el error de asimilar los términos “suspensión” e “interrupción”.

Esto fue lo que le permitió a la Sala concluir que, a partir del fallo de segundo grado, se interrumpía otra vez el plazo de la prescripción y este volvía a correr de nuevo por la mitad de la pena y un máximo de cinco (5) años, a lo cual le agregaba un mínimo de tres (3) años dada la remisión al artículo 192 del Código Procesal, que regulaba la figura de la interrupción.

El error, sin embargo, es evidente. No se puede confundir la “interrupción de la prescripción” con la “suspensión” de esta. La primera expresión implica «cortar la continuidad de algo en el lugar o en el tiempo» ; la segunda quiere decir «detener o diferir por algún tiempo una acción u obra» . No había lugar a una interpretación sistemática entre los artículos 189 y 292 de la Ley 906 de 2004 porque no eran conceptos equivalentes ni semejantes.

En el artículo 189 del Código de Procedimiento

una acción u obra» . No había lugar a una interpretación sistemática entre los artículos 189 y 292 de la Ley 906 de 2004 porque no eran conceptos equivalentes ni semejantes.

En el artículo 189 del Código de Procedimiento Penal, entonces, no se predica un nuevo término de prescripción de la acción penal. Simplemente, como se sostuvo en CSJ AP, 21 mar. 2007, rad. 19867, que el lapso desde la interrupción por formular la imputación se detiene (o suspende) durante cinco (5) años, situación que a la postre implica (pasados esos cinco -5años) continuar con dicho lapso.

Y (ii) la interpretación del auto CSJ AP, 21 mar. 2007, rad. 19867 , se soporta en la voluntad del legislador, de acuerdo con la cual debía evitarse que los procesos prescribieran en sede de casación.

[...] En este orden de ideas, la Corte unifica la jurisprudencia acerca de la prescripción de la acción penal en el sentido ya declarado en la decisión CSJ AP, 21 mar. 2007, rad. 19867.

En todo caso, esta quedará precisada así:

(a) El término de prescripción de la acción penal es, en principio, el señalado en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000. Es decir, corresponde (en términos generales) al máximo de la pena de prisión fijada en la ley, sin que sea inferior a cinco (5) años ni s uperior a veinte (20), salvo lo dispuesto en las demás disposiciones de dicho artículo.

(b) En la Ley 906 de 2004, dicho término se

prisión fijada en la ley, sin que sea inferior a cinco (5) años ni s uperior a veinte (20), salvo lo dispuesto en las demás disposiciones de dicho artículo.

(b) En la Ley 906 de 2004, dicho término se interrumpe con la formulación de la imputación, tal como lo contemplan los artículos 86 de la3

Ley 599 de 2000 (inciso 1º) y 292 del Código de Procedimiento Penal.

(c) Producida dicha interrupción, el término prescriptivo corre de nuevo, según lo prevé el inciso 2º del artículo 292 de la Ley 906 de 2004, por un tiempo equivalente a la mitad del indicado en el artículo 83 del C ódigo Penal, sin que sea inferior a tres (3) años.

(d) Este término se suspende (esto es, se detiene) cuando se profiere el fallo de segunda instancia. Dicha suspensión no puede ser superior a los cinco (5) años.

Y (e), ya agotado el tiempo de la suspens ión (es decir, los cinco -5años), el término de la prescripción de la acción que se estaba contando desde la formulación de la imputación se reanuda hasta su vencimiento. Con lo anterior, se pretende que ninguna conducta punible prescriba en sede de casación».

CONSTREÑIMIENTO ILEGAL - Diferencia con el delito de acto sexual violento ║ ACTO SEXUAL VIOLENTO - Configuración: no exige contacto físico entre los sujetos de la conducta ║ ACTO SEXUAL VIOLENTO - Configuración: mediante contacto y amenazas a través de

el delito de acto sexual violento ║ ACTO SEXUAL VIOLENTO - Configuración: no exige contacto físico entre los sujetos de la conducta ║ ACTO SEXUAL VIOLENTO - Configuración: mediante contacto y amenazas a través de medio virtual, en red social ║ PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS - Apelante único

«[...] la Sala no puede desconocer que la conducta desde el punto de vista fáctico aquí contemplada en realidad no se ajustaba a un delito de extorsión ni a uno de constreñimiento ilegal . Lo que en últimas cometió el acusado fue una conducta de acto sexual violento prevista en el artículo 206 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 2 de la Ley 1236 de 2008:

Artículo 206-. Acto sexual violento. El que realice en otra persona acto sexual diverso al acceso carnal mediante violencia incurrirá en prisión de ocho (8) a dieciséis (16) años.

En efecto, el núcleo básico de la imputación consistió en exigirle a una joven desnudarse y masturbarse frente a una cámara, a cambio de no divulgar material íntimo que el sujeto agente ya tenía de ella. Es decir, MAPJ perpetró “en otra persona” (L, de qui nce -15años) un “acto sexual diverso al acceso carnal” (grabarla a ella mientras se desnudaba y se tocaba) por medio de la “violencia” (de carácter moral: doblegó su voluntad amenazándola con publicar fotos suyas en ropa interior).

Es cierto que en algu nos sectores de la doctrina

de la “violencia” (de carácter moral: doblegó su voluntad amenazándola con publicar fotos suyas en ropa interior).

Es cierto que en algu nos sectores de la doctrina penal se ha desprendido de la expresión “realizar en otra persona acto sexual” , obrante en dicha norma, cierta exigencia de contacto físico entre ambos sujetos de la conducta. Esta postura, sin embargo, no es acertada . Es posible efectuar actos sexuales diversos al acceso carnal en otro, mediante la violencia, sin la necesidad de tocarlo . Piénsese, por ejemplo, en el que apunta con un revólver a una persona y le pide desnudarse mientras él se masturba. Nadie dudaría de que el age nte realizó un acto sexual sobre el sujeto pasivo, así nunca hayan llegado a tener contacto físico. O lo que pasó en este asunto: el contacto entre los sujetos era virtual , por vía de la función de cámara de una red social , y no obstante el agente obligó con amenazas a la víctima a grabarla en un video de índole pornográfica. El tipo que se configuró fue el del artículo 206 (no el artículo 182 ni el 244) del Código Penal.

La Sala, sin embargo, no irá más allá de esta aclaración. Como se precisó (2.2), la calificación jurídica de la conducta que debe tenerse en cuenta para los efectos de la prescripción es la que aparece en los fallos de instancia y, en este asunto, los jueces consideraron (de manera equivocada) que dicho comportamiento equivalía a un const reñimiento ilegal. Y, aun en el evento

cuenta para los efectos de la prescripción es la que aparece en los fallos de instancia y, en este asunto, los jueces consideraron (de manera equivocada) que dicho comportamiento equivalía a un const reñimiento ilegal. Y, aun en el evento de que la conducta no hubiera prescrito, en tanto recurrente único, el acusado ostentaría el derecho a que no se le reformara en perjuicio suyo la sentencia confirmatoria de segundo grado».

UTILIZACIÓN O FACILITACIÓN DE MEDIOS

DE COMUNICACIÓN PARA OFRECER ACTIVIDADES SEXUALES CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS - No se configura: por atipicidad, derivada de ausencia de lesividad, cuando no puede predicarse un contexto de explotación sexual respecto de menores entre los ca torce (14) y los dieciocho (18) años ║

UTILIZACIÓN O FACILITACIÓN DE MEDIOS

DE COMUNICACIÓN PARA OFRECER ACTIVIDADES SEXUALES CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS - Finalidad del tipo penal: luchar contra la explotación sexual de niños, niñas y adolescentes ║ UTILIZACIÓN O

FACILITACIÓN DE MEDIOS DE

COMUNICACIÓN PARA OFRECER ACTIVIDADES SEXUALES CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS - Contexto de explotación sexual: coherencia en el4

ordenamiento interno y el de derecho internacional

«Tesis de la Sala: si no puede pred icarse en una conducta que formalmente se ajuste a la descripción del artículo 219 -A del Código Penal un contexto de explotación sexual, la acción será atípica, por ausencia de

internacional

«Tesis de la Sala: si no puede pred icarse en una conducta que formalmente se ajuste a la descripción del artículo 219 -A del Código Penal un contexto de explotación sexual, la acción será atípica, por ausencia de lesividad, al menos con menores entre los catorce (14) y los dieciocho (18) años.

Las razones de esta postura son las siguientes:

4.1. La voluntad expresa del legislador al crear el tipo del artículo 219 -A del Código Penal fue “combatir la explotación sexual de la infancia ligada al turismo sexual” . Las reformas de las leyes 1236 de 2008 y 1329 de 2009 no variaron dicha intención. Por el contrario, la última disposición la confirmó.

Así se explicó en la exposición de motivos de la Ley 679 de 2001:

[...]

Posteriormente, el artículo 13 de la Ley 1236 de 2008 lo único que hizo fue incrementar la pena de prisión (de una de cinco -5a diez -10años a otra de diez -10a catorce -14) y la de multa, así como la edad para la agravante (de doce -12a catorce -14años).

Y, por último, el artículo 4 de la Ley 1329 de 17 de julio de 20 09 modificó el tipo penal del artículo 219 -A con los fines de (i) ampliar «el alcance de este delito a su autor (cliente o abusador) y a su coautor (proxeneta o intermediario)», (ii) agregar «los verbos obtener, que implicaría al que demanda el contacto, y

alcance de este delito a su autor (cliente o abusador) y a su coautor (proxeneta o intermediario)», (ii) agregar «los verbos obtener, que implicaría al que demanda el contacto, y ofrecer y facilitar, si se trata de intermediario» y (iii) incluir la telefonía «como medio de comunicación utilizado regularmente por los autores para contactar a sus víctimas».

Pese a tal expansión en el ámbito de cobertura típica, el legislador en nin gún momento abandonó la idea de que dicho comportamiento tuviese objetivo distinto a erradicar la trata de menores, el turismo sexual y la exposición comercial de la infancia a actividades propias de la prostitución o pornografía.

En palabras de la ponencia para el segundo debate (Senado), el fin de tal ley radica en «luchar contra la explotación sexual de niños, niñas y adolescentes» con la creación de «herramientas para contrarrestar las nuevas modalidades de abuso y explotación d e niños» , teniendo en cuenta el deber de «poner al día la legislación colombiana con los convenios, tratados y recomendaciones que internacionalmente gobiernan la materia».

La concurrencia en el tipo del artículo 219 -A de un entorno de explotación contra menores, ya sea en la forma de prostitución infantil, turismo sexual o industria pornográfica ilícita, guarda coherencia tanto desde una perspectiva del orden jurídico interno como del derecho internacional.

Por un lado, el tipo de utilización o facilitac ión de medios de comunicación está localizado en el Capítulo IV del Título IV de la Parte Especial del Código Penal, que trata acerca “DE LA

del derecho internacional.

Por un lado, el tipo de utilización o facilitac ión de medios de comunicación está localizado en el Capítulo IV del Título IV de la Parte Especial del Código Penal, que trata acerca “DE LA EXPLOTACIÓN” en los delitos sexuales. De ahí que, en principio, la afectación relevante del bien jurídico en tales conductas no podría comprenderse en ámbitos ajenos al constreñimiento o inducción a la prostitución, o la utilización de menores con el fin de prestar servicios sexuales.

Por otro lado, el tipo del artículo 219 -A, así como los de los artículos 217 -A (dema nda de explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho -18años de edad) y 218 (pornografía con personas menores de dieciocho -18años) del Código Penal, entre otros, surgieron de la obligación adquirida por parte del Estado de habilitar mecan ismos eficaces contra la prostitución infantil y el turismo sexual, como lo reconoció la exposición de motivos de la Ley 1329 de 2009 citada (2.1).

Por ejemplo, la Convención sobre los derechos del niño de 1989 consagró el deber de adoptar «todas las medidas […] que sean necesarias para impedir […] (a) la incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal [,] (b) la explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales [y] (c) la explotación del n iño en espectáculos o materiales pornográficos».

Por su parte, el Convenio 182 de la OIT (Organización Internacional del Trabajo) de

prostitución u otras prácticas sexuales ilegales [y] (c) la explotación del n iño en espectáculos o materiales pornográficos».

Por su parte, el Convenio 182 de la OIT (Organización Internacional del Trabajo) de 1999 contempló «la utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la prostitución, la producción de pornografía o actuaciones pornográficas» como manifestaciones de las «peores formas de trabajo infantil».

Y, para finalizar, el Protocolo para reprimir, prevenir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que5

complementa la Convención de las Naci ones Unidas contra la delincuencia organizada trasnacional de 2000 señaló como variantes del comercio sexual a «[l]a captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de un niño con fines de explotación incluso cuando no se recurra a […] la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra».

Por supuesto, aparte de la ubicación del tipo en el código, o de los compromisos adquiridos internacionalmente para la protección de la infancia (criterios que, en todo caso, tienen validez de interpretación), no se puede descartar, solo por esas razones, que la cobertura del tipo fuera más allá de sus fines iniciales o del bien jurídico llamado en un principio a tutelar. Sin embargo, como se verá,

validez de interpretación), no se puede descartar, solo por esas razones, que la cobertura del tipo fuera más allá de sus fines iniciales o del bien jurídico llamado en un principio a tutelar. Sin embargo, como se verá, cualquier ampliación del tipo en entornos ajenos a la prostitución infantil, turismo sexual, etc., termina por contemplar conductas cotidianas y socialmente permitidas, o comportamientos ya previstos como delito y con pena menor».

PRUEBA DOCUMENTAL - Fotografías y conversaciones en redes sociales (Facebook, WhatsApp): apreciación ║ ACTOS SEXUALE S CON MENOR DE 14 AÑOS - Se configura: cuando se realizan ofrecimientos sexuales a un menor que no haya cumplido tal edad ║ ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOSElementos: verbo rector, inducir ║

UTILIZACIÓN O FACILITACIÓN DE MEDIOS

DE COMUNICACIÓN PARA OFRECER ACTIVIDADES SEXUALES CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS - No se configura: por atipicidad, de la acción de solicitar actividades sexuales a una persona con 14 años o más, por fuera del contexto de explotación, sin importar el medio empleado ║ VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Aplicación indebida: se configura ║ VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Falta de aplicación: se configura ║ ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Edad del menor: demostración

║ ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14

AÑOS - Edad del menor: conocimiento por parte del sujeto activo ║ PRINCIPIO DE

DE 14 AÑOS - Edad del menor: demostración

║ ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14

AÑOS - Edad del menor: conocimiento por parte del sujeto activo ║ PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: variación de la calificación jurídica en la sentencia, procede siempre que se trate de un delito de menor entidad, respete el núcleo factico de la imp utación y no implique afectación de derechos de las partes e intervinientes ║ CASACIÓN OFICIOSAVariación de la calificación jurídica: de utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 añ os, a actos sexuales con menor de 14 años

«[...] el Tribunal confirmó la decisión condenatoria contra MAPJ con base en el artículo 219-A de la Ley 599 de 2000 por:

(i) Utilizar la red social Facebook para solicitarle a J.M. en el 2009, cuando este tenía trece (13) años (valiéndose a su vez del nombre ‘P’), y posteriormente, en el segundo semestre de 2011, cuando tenía quince (15) (fingiendo ser una tal ‘LF’), actividades de índole sexual (tomarse fotografías desnudo).

Y (ii) usar Facebook para pedirle en noviembre de 2011 a S, de trece (13) años, imágenes de ella desnuda (con la cuenta pirateada de JM. o con el nombre de ‘L’). A su vez, pasarle a dicha menor fotos de su pene erecto.

El caso (i) debe ser separado en dos (2) partes, aunque las instancias condenaron

el nombre de ‘L’). A su vez, pasarle a dicha menor fotos de su pene erecto.

El caso (i) debe ser separado en dos (2) partes, aunque las instancias condenaron indistintamente por la realización de dos (2) actos en conjunto. Por un lado, la acción de pedirle fotos desnudo en el 2009 a JM., cuando solo tenía trece (13) años, configura el delito de actos sexuales con menor de catorce (14) años, en la modalidad de “inducción a prácticas sexuales” . Lo trascendente en este asunto es que, por un lado, no se advierte contexto alguno de explotación sexual, y, por el otro, el procesado puso en peligro t anto la formación como el desarrollo sexual de una persona que, se presume, todavía no tenía capacidad para discernir acerca de esos temas.

Y, por otro lado, la intención de solicitarle vía Facebook actividades de idéntica índole al menor cuando este ya t enía quince (15) años tiene que reputarse atípica. No se realizó en un trasfondo de prostitución infantil, turismo sexual, etc., y el sujeto pasivo ya gozaba del derecho para decidir libremente acerca de su sexualidad . Que el agente se hubiera presentado d e modo fraudulento al menor no importa para efectos de la configuración del tipo, pues, como se dijo (5.5), la protección de pretensiones sexuales6

engañosas a quien ya cumplió los catorce (14) años dejó de abordarlo el orden jurídico penal. Tampoco es impo rtante si el autor alcanzó a hacer una oferta de índole sexual, que era lo que

engañosas a quien ya cumplió los catorce (14) años dejó de abordarlo el orden jurídico penal. Tampoco es impo rtante si el autor alcanzó a hacer una oferta de índole sexual, que era lo que cuestionaba el demandante en el segundo cargo.

El caso (ii) se ajusta al tipo de actos sexuales con menor de catorce (14) años , ya sea en cuanto a las solicitudes de fotos desn uda que le hizo a S o respecto de las fotografías que le envió el acusado de su miembro viril. En ambas situaciones, se trató de una “inducción a prácticas sexuales”, por fuera de un entorno de explotación, a una menor de trece (13) años.

En este orden de ideas, el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 219 -A en lo concerniente a las acciones perpetradas contra los menores JM. y S, a la vez que dejó de aplicar el artículo 209 del Código Penal para esos dos (2) asuntos , con la aclaración de que la conducta contra J. debía serlo solo por lo acontecido en el 2009 (esto es, por la conversación que sostuvo con ‘P’ cuando no había cumplido los catorce -14).

6.2. Deberá, entonces, degradarse la calificación jurídica de las conductas punibles, y sus respectivas penas, de dos (2) comportamientos de utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de dieciocho (18) años, a dos (2) de actos sexuales con menor de catorce (14) años . Lo anterior resulta posible por las siguientes razones:

de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de dieciocho (18) años, a dos (2) de actos sexuales con menor de catorce (14) años . Lo anterior resulta posible por las siguientes razones:

(i) A pesar de cierta imprecisión con la fecha de los hechos, el núcleo básico de la imputación fáctica en la acusación incluye que las víctimas JM. y S tenían menos de catorce (14) años cuando fueron inducido s por MAPJ a realizar prácticas sexuales. Dichas edades, por lo demás, fueron materia de estipulación en el juicio.

En efecto, la Fiscalía atribuyó desde la audiencia de formulación de acusación que, para la época en que se dieron los hechos, esto es, 2009 y noviembre de 2011, JM. y S tenían, respectivamente, trece (13) años.

Esto luego fue corroborado durante la etapa del juicio. Las partes estipularon que JM. nació en marzo de 1996 y S, en febrero de 1998. Lo anterior significa que, para el 31 de diciem bre de 2009 (fecha en la que a más tardar pudo realizar el acusado las ofertas de connotación sexual usando el nombre de ‘P’), JM. ya había cumplido los trece (13) años sin alcanzar los catorce (14). Y que, para noviembre de 2011 (cuando S fue buscada por el acusado utilizando las cuentas de JM y ‘LF’), ella también tenía menos de catorce (14) años.

(ii) La nueva calificación se refiere a los mismos hechos que inicialmente fueron imputados en la acusación, así como se trata

las cuentas de JM y ‘LF’), ella también tenía menos de catorce (14) años.

(ii) La nueva calificación se refiere a los mismos hechos que inicialmente fueron imputados en la acusación, así como se trata de un delito menos grave que el inicialmente comprendido.

En efecto, la imputación fáctica obrante en la acusación comprendía la realización vía Facebook de ofrecimientos de carácter sexual a los menores JM. y S; el primero, de trece (13) años para el 2009; y la segunda, de trece (13) años para el segundo semestre de 2011. Con ello, se calificaron los hechos como dos (2) conductas de utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de dieciocho (18) años previstas en el tipo del artículo 219-A del Código Penal.

Con la calificación actual, la conducta desde lo fáctico queda en la práctica idéntica: la realización de ofertas de corte sexual a JM. y S, menores de catorce (14) años de edad. La única diferencia es que el medio utilizado (esto es, la red social Faceboo k) termina por ser irrelevante. El núcleo fáctico, por consiguiente, es el mismo, pero se valora desde lo jurídico como una “inducción a prácticas sexuales”, variante prevista en el artículo 209 del Código como actos sexuales con menor de catorce (14) años.

Esta calificación jurídica, por lo demás, es más favorable para los intereses del procesado. De hecho, la Fiscalía, bajo su lógica, debió atribuirle el inciso 2º del artículo 219 -A de la

Esta calificación jurídica, por lo demás, es más favorable para los intereses del procesado. De hecho, la Fiscalía, bajo su lógica, debió atribuirle el inciso 2º del artículo 219 -A de la Ley 599 de 2000, que incrementaba la pena “hasta en la mitad (1/2) cuando las conductas se realizaren con menores de catorce (14) años” . Sin embargo, no lo hizo. Aun así, la pena para cada comportamiento oscilaba de diez (10) a catorce (14) años de prisión y de sesenta (67) a setecientos cincuenta (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa. En cambio, la sanción por los delitos del artículo 209 del Código Penal es más leve: de nueve (9) a trece (13) años de prisión.

Y (iii) en el proceso hay medios de prueba suficientes que permiten concluir que MAPJ7

sí tenía conocimiento de la concreta edad de los sujetos pasivos.

En efecto, la manera de obrar del procesado consistía en tener conversaciones por Facebook con menores, todos ellos estudiantes de un mismo colegio. Desde el 2009, accedió en forma abusiva a un a cuenta de correo electrónico enlazada a una de Facebook (la de JM.) Lo hacía usando las cuentas pirateadas o simuladas de otras menores (‘P’, ‘N’, ‘LF’). Las víctimas podían ingresar al contenido de dichas cuentas y ver toda la información contenida en su perfil (edad, fecha de nacimiento, situación sentimental, etc.) De igual manera, el acusado tenía acceso a los datos que tanto JM. como S

víctimas podían ingresar al contenido de