CSJ - SCP Boletin Jurisprudencial 2019-05-31

FUERO DE CONGRESISTA No tiene como requisito el acto solemne de la posesión

Al pronunciarse sobre la definición de competencia formulada por la defensa de una persona privada de la libertad e investida de la condición de congresista, la Sala tuvo ocasión de precisar que, para el reconocimiento del fuero constitucional en materia penal, no es requerido el acto solemne de la posesión, que habilita el ejercicio de la función pública, sino que resulta suficiente con que se ostente la investidura. Consideró, en consecuencia, que las autoridades judiciales que dispusieron y legalizaron la aprehensión del aforado –en los términos de la Ley 906 de 2004no ostentaban atribución para ello, toda vez que tales decisiones son privativas y exclusivas de la Corte Suprema de Justicia, por manera que dispuso la remisión del asunto por competencia a la Sala Especial de Instrucción, a efecto que pueda conocer de la actuación que se adelanta en su contra por la presunta incursión en delitos comunes –todo, bajo los parámetros procesales de la Ley 600 de 2000-. Por último, ordenó su libertad inmediata, en protección de sus derechos fundamentales.

AP1989-2019 (55395) del 29/05/19

Magistrado Ponente:

Eugenio Fernández Carlier ________________

TEMÁTICA Y CONSIDERACIONES

FUERO - Congresista: competencia de la Corte Suprema de Justicia para conocer de manera privativa de los delitos que cometan ║ FUEROCongresista: La Corte Suprema de Justicia es la única autoridad que puede ordenar su

FUERO - Congresista: competencia de la Corte Suprema de Justicia para conocer de manera privativa de los delitos que cometan ║ FUEROCongresista: La Corte Suprema de Justicia es la única autoridad que puede ordenar su detención ║ ACUERDO DE PAZ (FARC - EP) - Competencia: de la justicia ordinaria, cuando alguna de las personas sujetas a la jurisdicción especial para la paz, cometa un nuevo delito a partir del 1 de diciembre de 2016

«La discusión en este caso surgió con miras a establecer si el capturado SPHS es uno de los aforados constitucionales de que trata el artículo 186 de la Carta Política.

Según la norma superior, adicionada por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2 018, “[d]e los delitos que cometan los congresistas, conocerá en forma privativa la Corte Suprema de Justicia, única autoridad que podrá ordenar su detención”.

La calidad de representante a la Cámara (o, lo que sería lo mismo, de congresista) de SPHS no tendría origen en los mecanismos democráticos de elección popular, sino en el Acto Legislativo 03 de 2017, “por medio del cual se regula parcialmente el componente de reincorporación política del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera”. Esta persona, a su vez, estaría en un principio sometido a la justicia que administra la Jurisdicción Especial para la Paz (o JEP).

Pero, del artículo 5 transitorio del Acto

Duradera”. Esta persona, a su vez, estaría en un principio sometido a la justicia que administra la Jurisdicción Especial para la Paz (o JEP).

Pero, del artículo 5 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017, “por m edio del cual se crea un título de disposiciones transitorias de la Constitución para la terminación del conflicto armado y la construcción de una paz estable y duradera, y se dictan otras disposiciones” , se desprende que, a partir del 1º de diciembre de 2016, si “alguna de las personas sujetas a la jurisdicción de la JEP cometiera un nuevo delito, este será de conocimiento de la justicia ordinaria”.

Es dentro de este escenario en el cual debe la Sala definir la competencia. Aunque en el caso no se adelantó la audiencia de formulación de la

Boletín Jurisprudencial Sala de Casación Penal

Mayo 31 de 2019 n. º 9

El contenido de este boletín es un extracto de carácter informativo. Se recomienda revisar directamente las providencias en: http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/index.xhtml2

imputación, la Corte encuentra de las decisiones preliminares que la precedieron (orden de captura y su control de legalidad) que SPHS está siendo investigado por hechos “entre junio de 2017 y abril de 2018” , debido a comportamientos que, según la Fiscalía, se ajustarían a las conductas punibles de concierto para delinquir con fines de narcotráfico y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

2017 y abril de 2018” , debido a comportamientos que, según la Fiscalía, se ajustarían a las conductas punibles de concierto para delinquir con fines de narcotráfico y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado previstos en los artículos 340 inciso 2º, 376 y 384 d el Código Penal. Es decir, por ilícitos al parecer presentados luego del 1º de diciembre de 2016.

De ahí que le correspondería a la justicia ordinaria, y no a la transicional, investigar por la eventual realización de tales conductas punibles. La pregunta entonces es a cuál autoridad de esta jurisdicción habría que asignársele el conocimiento del asunto».

FUERO - Congresista: no tiene como requisito el acto solemne de la posesión ║ FUEROCongresista: para su reconocimiento basta que la persona ostente la investidura como tal

«Para resolver el problema, la Sala encuentra que el acto solemne de la posesión no es un requisito indispensable para que SPHS tenga el fuero constitucional como congresista . Tan solo basta que ostente la investidura como tal, que es lo que sucede en este caso.

Las razones de esta postura son las siguientes:

Tradicionalmente, la Sala ha vinculado el ejercicio de las funciones como congresista con el reconocimiento del fuero con stitucional cuando del conocimiento de delitos comunes se trataba. De ahí no puede desprenderse, sin embargo, la tesis según la cual la calidad foral se adquiere únicamente a partir de la posesión.

De tiempo atrás (por ejemplo, en la providencia

trataba. De ahí no puede desprenderse, sin embargo, la tesis según la cual la calidad foral se adquiere únicamente a partir de la posesión.

De tiempo atrás (por ejemplo, en la providencia CSJ AP, 1º abr. 1992, rad. 7197), la Sala ha considerado que el fuero para los congresistas “se trata de una garantía de juzgamiento coetánea con el ejercicio del cargo”.

De ahí podría desprenderse que la po sesión (como acto solemne para el ejercicio de las funciones propias del cargo, según lo dispone el artículo 122 inciso 2º de la Constitución Política y el artículo 17 inciso 1º de la Ley 5 de 1992) es un requisito indispensable para ejercer las funciones del cargo de congresista y, por lo tanto, para tener la calidad de aforado.

Sin embargo, esto no es así . Esa tesis surgió del análisis lógico tanto del numeral 3 como del parágrafo del artículo 235 de la Carta Política en aquel entonces (actuales numeral 4 y parágrafo del artículo 235 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018):

Artículo 235 -. Son atribuciones de la Corte

Suprema de Justicia:

[…] 4 -. Investigar y juzgar a los miembros del Congreso.

Parágrafo. Cuando los funcionari os antes enumerados hubieren cesado en el ejercicio del cargo, el fuero solo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas.

A partir de la expresión “hubieren cesado en el ejercicio de su cargo” , la Sala enten dió que,

cargo, el fuero solo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas.

A partir de la expresión “hubieren cesado en el ejercicio de su cargo” , la Sala enten dió que, cuando se aludía a delitos comunes (esto es, conductas punibles que no “tengan relación con las funciones desempeñadas” ), el fuero solo estaría sujeto al ejercicio de la investidura. La tesis, por lo tanto, solo previó situaciones de cesación (por ejemplo, renuncia, suspensión, abandono, etc.) del cargo. Jamás se contempló el problema de cuándo tendría que darse por iniciado el fuero constitucional ni menos si la posesión era la solemnidad sin la cual no podía entenderse configurado.

[…] El problema jurídico que debe resolver la Sala, por ende, es novedoso y no ha sido contemplado como aspecto central en línea jurisprudencial alguna de la que tenga conocimiento».

FUERO - Congresista: Concepto ║ FUEROCongresista: Constituye una garantí a procesal que ampara la investidura más que al servidor Público como tal

«El fuero no es un privilegio personal sino es garantía de la propia condición de congresista. Esto implica que lo que protege la norma es la importancia que tal investidura conlleva.

De acuerdo con la providencia CSJ AP, 18 mar. 1992, “el fuero para los congresistas no se les ha otorgado propiamente en razón de su persona, sino por las trascendentales funciones públicas que la misma Constitución les atribuye”

Este criterio ha sido refrendado por la

1992, “el fuero para los congresistas no se les ha otorgado propiamente en razón de su persona, sino por las trascendentales funciones públicas que la misma Constitución les atribuye”

Este criterio ha sido refrendado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Así, por ejemplo, lo señaló en el fallo CC T-1320/01:3

En relación con el fuero otorgado a los congresistas para ser investigados por la Corte Suprema de Justicia, ha de tenerse en cuenta que dicho fuero no se instituye como un privilegio de carácter personal, sino en razón de la investidura y con una finalidad protectora de la integridad y la autonomía del Congreso de la República.

De esta manera, el fuero constitucional es una garantía procesa l que pretende amparar la investidura de congresista más que al servidor público como tal».

FUERO - Congresista: Tiene investidura incluso antes de la posesión en su cargo ║ FUEROCongresista: El Consejo Nacional Electoral es la autoridad competente para reconocer la investidura ║ FUERO - Congresista: Pérdida de investidura, eventos en que puede ocurrir respecto de congresista capturado

«Los congresistas tienen investidura incluso antes de la posesión en su cargo.

Lo anterior se desprende lógicamente del numeral 3 del artículo 183 de la Constitución

Política:

Artículo 183 -. Los congresistas perderán su investidura:

[…] 3-. Por no tomar posesión del cargo dentro de los ocho (8) días siguientes a la fecha de instalación de las cámaras, o a la fecha en que

Política:

Artículo 183 -. Los congresistas perderán su investidura:

[…] 3-. Por no tomar posesión del cargo dentro de los ocho (8) días siguientes a la fecha de instalación de las cámaras, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse.

Por “investidura” se entiende la acción de “conferir una dignidad o cargo importante” o el “carácter que se adquiere con […] ciertos cargos o dignidades”. Es decir, la investidura como congresista correspond e a la misma condición, cargo o calidad de tal (ya sea senador o representante a la Cámara).

La investidura de congresista de SPHS le fue reconocida en la Resolución 1597 de 19 de julio de 2018 por la autoridad competente para ello: el Consejo Nacional Electoral.

Así lo explicó el Consejo de Estado en la sentencia CE S, 20 feb. 2017, rad. 11001 -0315-000-2018-03883-00: […]

[…] El Consejo de Estado, en decisión que recientemente fue confirmada en segunda instancia, no solamente admitió que SPHS ya ostentaba la condición de congresista al negar la pérdida de su investidura , sino además declaró la existencia de una situación de fuerza mayor (la privación de la libertad) que le ha impedido contra su voluntad posesionarse en el cargo.

En efecto, la decisión acabada de citar (3.3) corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sala Séptima Especial de Decisión, que el 20 de febrero de 2019 negó “la solicitud de pérdida de

corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sala Séptima Especial de Decisión, que el 20 de febrero de 2019 negó “la solicitud de pérdida de investidura del congresista SPHS “ . A su vez, declaró “probada la situación de fuerza mayor en relación con su inasistencia a tomar posesión del cargo, de conformidad con el numeral 3 del artículo 183 de la Constitución Política”.

En dicha oportunidad, el Consejo de Estado, además de reconocer la condición de congresista del capturado con base en pruebas como las derivadas del Consejo Nacional Electoral, concluyó que la privación de la libertad a la cual se hallaba sometido (y que sigue vigente hasta la fecha, aunque con base en otros supuestos) “constituye una circunstancia imprevisible e irresistible para él”.

Indicó así mismo que “la imposibilidad de tomar posesión del cargo no es imputable al comportamiento del demandado, es decir, no es posible predicar una fuerza mayor culposa” ; y, por el contrario, “las pruebas allegadas […] dan cuenta de que el demandado ha procurado, a través de diferentes medios y vías, tomar posesión del cargo de Representante”.

En otras palabras, SPHS ostenta la calidad de congresista, de acuerdo con decisión que ha hecho tráns ito a cosa juzgada del Consejo de Estado y a las pruebas aludidas que lo soportan.

Es decir, que el capturado tan solo perderá la investidura cuando (i) obtenga la libertad, (ii) no se posesione del cargo en la fecha en que fuere llamado a tal diligencia y (iii) la

soportan.

Es decir, que el capturado tan solo perderá la investidura cuando (i) obtenga la libertad, (ii) no se posesione del cargo en la fecha en que fuere llamado a tal diligencia y (iii) la autoridad competente (el Consejo de Estado) así lo declare . Y mientras no pierda la investidura estará amparado por el fuero penal para las investigaciones que se adelanten en su contra».

FUERO - Congresista: la condición foral inicia con el reconocimiento por parte de la autoridad competente y no con el ejercicio de las funciones ║ FUERO - Congresista: La solemnidad de la posesión es un requisito para ejercer l as funciones de la investidura ║ FUERO -4

Congresista: no tiene como requisito el acto solemne de la posesión ║ FUERO - Congresista: No se afecta por decisión de amparo transitoria para suplir la curul

«“Sería contrario a la lógica y a la razón admitir que el orden jurídico le reconoció a SPHS la investidura de representante a la Cámara y, a pesar de ello, sostener que, como no se ha posesionado para ejercer el cargo, no tiene la condición de aforado constitucional (es decir, la de congresista).”

Como se indicó (3.2), el fuero no es un privilegio personal sino busca el amparo de la investidura. Si, en el presente caso, el Consejo Nacional Electoral reconoció el nombramiento de SPHS como congresista (o representante a la Cámara) y, además, el Consejo de Estado negó la pérdida de tal investidura a pe sar de no posesionarse en

Si, en el presente caso, el Consejo Nacional Electoral reconoció el nombramiento de SPHS como congresista (o representante a la Cámara) y, además, el Consejo de Estado negó la pérdida de tal investidura a pe sar de no posesionarse en la fecha indicada (debido a razones ajenas a su voluntad), se desconocería la dignidad del cargo que la persona conlleva al permitir que autoridades diferentes a la Corte Suprema de Justicia puedan investigarlo, juzgarlo o afectar lo con medidas restrictivas de la libertad, sin importar que las conductas que se le atribuyan no tengan relación alguna con las funciones.

En este orden de ideas, la condición foral del artículo 186 de la Constitución Política inicia con el reconocimient o por parte de la autoridad competente y no con el ejercicio de las funciones derivadas de la solemnidad de la posesión.

La dignidad del cargo como congresista proviene del acto de designación o de su reconocimiento. En este asunto, de la Resolución 1597 de 2018 del Consejo Nacional Electoral, en la cual le confirió la investidura a HS y ordenó expedir la credencial que lo acredita representante a la Cámara por la circunscripción electoral del departamento del Atlántico para el periodo constitucional de 20 18 a 2022.

De ahí que la ausencia o falta de posesión que alegó la Juez de Control de Garantías para afirmar su competencia no tiene incidencia en el reconocimiento de tal condición , ya que, como lo ha precisado el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Se rvicio Civil, “nadie puede posesionarse de un cargo para el cual no ha sido

afirmar su competencia no tiene incidencia en el reconocimiento de tal condición , ya que, como lo ha precisado el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Se rvicio Civil, “nadie puede posesionarse de un cargo para el cual no ha sido nombrado, elegido, llamado o, en general, designado previamente por la autoridad competente, pues lógica y cronológicamente dicho acto jurídico debe preceder a la posesión”.

Igualmente, esa Corporación ha indicado que la posesión se trata apenas de una diligencia solemne, de una condición destinada a que “los servidores públicos ejerzan el cargo para el que han sido nombrados, designados o elegidos”.

Por eso, la solemnidad de la posesión en los congresistas es un requisito para ejercer las funciones de la investidura . Sin embargo, no da lugar al reconocimiento o constitución de la dignidad, pues este atributo debe estar materializado antes de aquella. Y su omisión implica la p érdida de la calidad de congresista por expreso mandato constitucional y legal, salvo que dicho supuesto hubiese ocurrido por fuerza mayor no atribuible al implicado.

En síntesis:

(i) La jurisprudencia tradicional de la Corte ha vinculado el ejercicio de las funciones propias del cargo de congresista con el reconocimiento de la calidad de aforado en situaciones que implicaban dejación, abandono, suspensión o supresión de tales funciones. Nunca trató el tema: “¿a partir de cuándo se adquiere el fuero del artículo 186 de la Carta Política?”

(ii) Como quiera que el fuero no es un privilegio de índole personal sino una garantía de la

tema: “¿a partir de cuándo se adquiere el fuero del artículo 186 de la Carta Política?”

(ii) Como quiera que el fuero no es un privilegio de índole personal sino una garantía de la investidura, este comienza cuando la autoridad competente (Consejo Nacional Electoral) le reconoce al congresista tal condición. Y persiste mientras se mantenga vigente. Dicho reconocimiento necesariamente precede a la solemnidad de la posesión.

Y (iii) en este asunto, a SPHS el Consejo Nacional Electoral , en Resolución de 28 de julio de 2018, le confirió la investidura como representante a la Cámara. Y el Consejo de Estado, en decisión de Sala Plena recién confirmada, negó la solicitud de pérdida de investidura y reconoció que no ha podido posesionarse por motivos de fuerza mayor no atribuibles por su culpa. Ninguna decisión de amparo transitoria o provisional para suplir la curul puede afectar esta condición».

SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Definición de competencia: se declara fundada la impugnación de competencia ║ FUEROCongresista: competencia de la Sala Especial de Instrucción ║ FUERO - Congresista: La Corte Suprema de Justicia, es la única autoridad que5

puede ordenar su detención ║ FUEROCongresista: derecho al restablecimiento de la libertad frente a decisiones de funcionarios que no tenían com petencia para su aprehensión y legalización ║ FUERO - Congresista: el régimen procesal no es la Ley 906 de 2004 sino la Ley 600 de 2000

libertad frente a decisiones de funcionarios que no tenían com petencia para su aprehensión y legalización ║ FUERO - Congresista: el régimen procesal no es la Ley 906 de 2004 sino la Ley 600 de 2000

«[…] la Sala declarará fundada la impugnación de competencia que presentó la defensa de SPHS contra la funcionaria de garantías.

A su vez, definirá que le corresponde a la Sala Especial de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia conocer de la actuación que por las conductas punibles cometidas después del 1º de diciembre de 2016 se adelanta en su contra.

Igualmente, ordenará remitir de manera inmediata las diligencias a dicha Sala Especial de Instrucción para que esta autoridad adelante el trámite que en derecho corresponda. La Fiscalía, por supuesto, deberá enviar la evidencia que hubiere recaudado a la a utoridad competente».

«[…] la Sala estudiará si debería disponer sobre la libertad de SPHS.

Según el artículo 186 de la Constitución Política, la Corte Suprema de Justicia, en lo concerniente a los congresistas, es la “única autoridad que podrá ordenar su detención”. Así lo dispone también el artículo 267 de la Ley 5 de 1992.

Por su parte, la Corte Constitucional, en la sentencia CC C -025/93 que analizó el artículo 267 de la Ley 5 de 1992, dijo al respecto: “la reserva expresa y absoluta de competenci a para ordenar la privación de la libertad de un congresista que la Constitución atribuye única y exclusivamente a la Corte Suprema de Justicia

267 de la Ley 5 de 1992, dijo al respecto: “la reserva expresa y absoluta de competenci a para ordenar la privación de la libertad de un congresista que la Constitución atribuye única y exclusivamente a la Corte Suprema de Justicia (máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria), independientemente de la etapa de investigación o juzgamiento y de la época de comisión del delito, constituye suficiente garantía para el Congreso como institución y para cada uno de sus miembros que no se interferirá de manera arbitraria e inconveniente en su correcto funcionamiento y en el ejercicio de sus deberes y derechos” (negrillas en el original).

Dado que la Corte es, por mandato legal y constitucional, la garante del fuero constitucional que les es consagrado a los congresistas, y como el capturado es uno de esos aforados, la Sala de Casación Penal, al definir la competencia, tiene que decidir acerca de las consecuencias del reconocimiento de su investidura y no puede dejar de resolver sobre el derecho al restablecimiento de la libertad de aquel frente a decisiones de funcionarios que no tenían competencia para su aprehensión y legalización.

Sería entonces contrario a los derechos fundamentales del aforado constitucional mantenerlo privado de la libertad, cuando aquellos se han desconocido, como en este asunto. Por eso, se impone otorgarle la libertad. Esta d ecisión es una de las manifestaciones del control constitucional que tienen que ejercer todos los administradores de justicia.

Nótese además que para los aforados constitucionales a los cuales se les atribuye la

libertad. Esta d ecisión es una de las manifestaciones del control constitucional que tienen que ejercer todos los administradores de justicia.

Nótese además que para los aforados constitucionales a los cuales se les atribuye la realización de cualquier conducta punible, el régimen procesal no es la Ley 906 de 2004, sino la Ley 600 de 2000 , en la cual son ajenos institutos como el juez de garantías o las audiencias preliminares bajo su control.

En consecuencia, la Sala ordenará la libertad inmediata de SPHS. La boleta será librada por la Secretaría de esta Sala, la que tendrá que ser cumplida por las autoridades penitenciarias siempre que no haya orden de privación de la libertad dispuesta por autoridad competente distinta y por hechos diferentes.

En estos términos, habrá de entenderse por resuelta la solicitud de los abogados de la defensa que en una pretensión principal le pidieron a la Sala reconocer la competencia de la Corte Suprema de Justicia para resolver el caso de SPHS».

(Textos resaltados por la Relatoría)

ERROR DE TIPO Duda probatoria sobre su existencia se resuelve a favor del procesado

Habiendo decidido casar la sentencia impugnada, para absolver al acusado del cargo formulado por el delito de acceso carnal abusivo6

con menor de catorce años, la Sala advirtió configurado un falso juicio de identidad por cercenamiento de la prueba, que conllevó al Tribunal a dar por cierto el conocimiento de aquél sobre el elemento normativo de la

con menor de catorce años, la Sala advirtió configurado un falso juicio de identidad por cercenamiento de la prueba, que conllevó al Tribunal a dar por cierto el conocimiento de aquél sobre el elemento normativo de la conducta, referido a la edad de la víctima. Consecuentemente, ponderó que en el caso concreto se colegía duda sobre la configuración del error de tipo alegado por la defensa, la cual debía resolverse a favor del procesado, en aplicación del principio de in dubio pro reo.

SP922-2019 (53473) del 20/03/19

Magistrado Ponente:

Luis Antonio Hernández Barbosa ________________

TEMÁTICA Y CONSIDERACIONES

ERROR DE TIPO - Se configura: cuando el sujeto activo desconoce que su compor tamiento se adecua a un delito ║ ERROR DE TIPOConfiguración: excluye el dolo porque afecta el aspecto cognitivo, in cidiendo en la responsabilidad ║ ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS - Error de tipo: se configura cuando el sujeto activo cree que la persona con la que se sostiene relaciones consensuadas supe ra esa ed ad ║ CONOCIMIENTO PARA CONDENARRequisitos: convencimiento más allá de toda duda ║ IN DUBIO PRO REO - Aplicación: la duda razonable se r esuelve en favor del procesado ║ DICTAMEN PERICIAL - Informe técnico médico legal sexológico: valor probatorio ║ PRUEBA DOCUMENTALFotografías y conversaciones en redes sociales (Facebook, WhatsApp): apreciación ║

procesado ║ DICTAMEN PERICIAL - Informe técnico médico legal sexológico: valor probatorio ║ PRUEBA DOCUMENTALFotografías y conversaciones en redes sociales (Facebook, WhatsApp): apreciación ║ TESTIMONIO - Del menor: víctima de delitos sexuales, apreciación probatoria, incoherencia del relato

«[…] la Sala ha precisado que el error de tipo «se caracteriza por el desconocimiento de una circunstancia objetiva (descriptiva o normativa) perteneciente al tipo de injusto, que deja impune la conducta cuando es invencible y también cuando es superable y la respectiva modalidad delictiva sólo está le galmente establecida en forma dolosa» (CSJ SP23/05/07, Rad. 25405).

Se configura , por tanto, cuando el sujeto activo de la acción desconoce que su comportamiento se adecúa a un delito y excluye el dolo porque afecta su aspecto cognitivo, incidiendo así en la responsabilidad. Por ejemplo, frente al tipo penal del artículo 208 del Código Penal que tipifica el acceso carnal abusivo con menor de 14 años, se configura cuando el acusado cree que la persona con la que sostiene relaciones sexuales consensuadas supera esa edad.

En el caso que ocupa a la Sala, la responsabilidad de JEV la construyeron las instancias a partir de la declaración de […], hermana de la joven MCPC, del peritaje del médico legista y del hecho de que el procesado pudo percibir las caracter ísticas de la menor, principalmente, que usaba uniforme de colegio.

Pues bien, luego de examinar el material

hermana de la joven MCPC, del peritaje del médico legista y del hecho de que el procesado pudo percibir las caracter ísticas de la menor, principalmente, que usaba uniforme de colegio.

Pues bien, luego de examinar el material probatorio recaudado en el juicio, la estructura típica del delito imputado, las razones de las decisiones de primera y segunda instancia, así como los argumentos del casacionista y de los intervinientes en la audiencia de sustentación del recurso extraordinario, la Sala encuentra que no se demostró más allá de toda duda, como exige el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, que JEV era consciente de qu e MCPC tenía menos de 14 años y, por ello, se casará la sentencia de segundo grado y, en su lugar, se absolverá al procesado en aplicación del artículo 7º de la Ley 906 de 2004, en virtud del cual la duda se resuelve a su favor.

En efecto, lo primero que la Sala advierte es que MCPC siempre afirmó que de manera voluntaria tuvo relaciones sexuales el día 15 de marzo de 2015 con el procesado, momento para el cual contaba con 13 años, 11 meses y 14 días de edad.

Lo segundo que se observa es que el médico […], luego de examinar la dentadura y las características sexuales de la menor, dictaminó una edad aproximada de 13 años, la cual, aclaró, no es exacta y tiene un margen de error de un año, situación que evidencia que para el común de las personas no era fáci l establecer la edad de la joven con el simple examen de su rostro y de la contextura de su cuerpo, pues ni siquiera el legista pudo determinar ese dato con

de un año, situación que evidencia que para el común de las personas no era fáci l establecer la edad de la joven con el simple examen de su rostro y de la contextura de su cuerpo, pues ni siquiera el legista pudo determinar ese dato con exactitud, no obstante que realizó examen odontológico y sexológico detallado.

En torno a la edad que aparentaba MCPC no se ahondó en el debate público, en la medida que no se interrogó a los testigos específicamente sobre este aspecto. Sin embargo, se aportaron7

las fotos que la joven publicaba en la cuenta no autorizada de Facebook, las cuales, a no dudarlo, impedían evidenciar a primera vista que tenía menos de 14 años, en atención a los atuendos y maquillaje que utilizaba.

Ahora, MCPC reconoció tener dos cuentas en Facebook. En la primera, autorizada por sus padres, usó su nombre real, pero colocó la edad de 18 años. En la segunda, desconocida por sus familiares, se identificó con un nombre falso — […]— y se asignó la edad de 23 años. Por ésta última cuenta, la joven se comunicaba con JEV, como reconoció en el juicio.

En consecuencia, MCPC se pres entaba en las redes sociales como una persona de más edad, no sólo por la que anotó en esas páginas, sino por las fotografías que puso en la cuenta no autorizada, circunstancia que torna probable que el procesado creyera que era mayor de 14 años, en especi al cuando el día de los hechos estaba a punto de cumplir esa edad.

Como destacó el fiscal delegado ante la Corte, fue la propia MCPC quien indujo al procesado a

que el procesado creyera que era mayor de 14 años, en especi al cuando el día de los hechos estaba a punto de cumplir esa edad.

Como destacó el fiscal delegado ante la Corte, fue la propia MCPC quien indujo al procesado a pensar que tenía más edad de la real porque se atribuyó