CSJ - SCP Boletin Jurisprudencial 2019-04-30

PREVARICATO POR ACCIÓN La revocatoria de la decisión de primera instancia al resolver la apelación, no implica por si sola que sea manifiestamente contraria a la ley

La Sala, al ratificar la sentencia absolutoria proferida por el Tribunal, respecto de la acusación relativa al delito de prevaricato por acción, concluyó, luego del análisis de las evidencias incorporadas a la actuación, que las decisiones adoptadas por el Fiscal investigado, consistentes en disponer la captura para la práctica de la indagatoria, y definir la situación jurídica con medida detentiva, fueron debidamente motivadas y razonadas, resultando ostensiblemente atípicas frente al comportamiento de prevaricación cuestionado. Así mismo, explicó que la revocatoria de una decisión de primera instancia cuando se desata el recurso de apelación, no implica por sí sola que sea manifiestamente contraria a la ley. Finalmente estimó oportuno referirse al principio de autonomía e independencia judicial, predicable en este evento del funcionario de la Fiscalía que adelantó el proceso bajo los parámetros de la Ley 600 de 2000.

AP1326-2019 (52706) del 10/04/19

Magistrado Ponente:

José Francisco Acuña Vizcaya ________________

TEMÁTICA Y CONSIDERACIONES

INDAGATORIA - Captura ║ INDAGATORIACitación: no es necesaria cuando procede por un delito en que hay que definir situación jurídica ║ PREVARICATO POR ACCIÓNDecisión manifiestamente contraria a la ley: a través de resolución que ordena captur a para escuchar en indagatoria ║ PREVARICATO POR

un delito en que hay que definir situación jurídica ║ PREVARICATO POR ACCIÓNDecisión manifiestamente contraria a la ley: a través de resolución que ordena captur a para escuchar en indagatoria ║ PREVARICATO POR ACCIÓN - No se configura ║ DEFINICIÓN DE SITUACIÓN JURÍDICA - Se hace obligatoria para los eventos en que sea procedente la detención preventiva ║ MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Procedencia

«Analizada la evidencia aportada por la Fiscalía, encuentra la Sala que no hay discusión en cuanto a la condición de funcionario público de PCGL, quien desde el 22 de febrero de 2012 e incluso hasta el 20 de junio del mismo año, fungió como Fiscal […] delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado.

Se tiene que mientras fungió en tal cargo, GL profirió 2 decisiones que son las que hoy se cuestionan.

La primera corresponde a la resolución adoptada el 16 de mayo de 2012, mediante la cual ordenó escuchar en diligencia de indagatoria a SLT, para lo cual dispuso librar la respectiva orden de captura en su contra. Como sustento de su decisión, tuvo en cuenta el video que fuere recuperado de los computadores de alias […] y concretamente el informe su scrito por miembros de policía judicial, quienes ofrecieron como hipótesis que la persona que aparece en el video era probablemente S.

La soportó también con el informe GRITEACUST-38.10 del 11 de mayo de 2012, en el que los peritos de laboratorio de acús tica forense indicaron que conforme al análisis realizado encontraron que hay correspondencia en datos

La soportó también con el informe GRITEACUST-38.10 del 11 de mayo de 2012, en el que los peritos de laboratorio de acús tica forense indicaron que conforme al análisis realizado encontraron que hay correspondencia en datos perceptuales y lingüísticos entre el hablante que participa en la muestra indubitada y el hablante objeto de estudio de las muestras dubitadas.

Tuvo en cuenta el informe 040405 DIJINACRIM-GRITE 3810 del 11 de mayo de 2012, en el que se consignó que existe concordancia simétrica con los rasgos morfológicos presentes en la región buco -nasal, siendo

Boletín Jurisprudencial Sala de Casación Penal

Abril 30 de 2019 n. º 7

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individualizantes por la forma y características de la nar iz y boca, así como del hecho que ambas imágenes presentan bigote.

Expuso PCGL que se podía inferir que SLT participó en la planeación y ejecución de la retención ilegal de sus compañeros diputados, y que su aporte fue de vital importancia para la consumación del hecho.

Adujo que LT podría estar incurso en los delitos de toma de rehenes, perfidia, homicidio agravado y rebelión, por lo que dispuso su captura con fines de indagatoria atendiendo la naturaleza de los hechos investigados.

Adujo que LT podría estar incurso en los delitos de toma de rehenes, perfidia, homicidio agravado y rebelión, por lo que dispuso su captura con fines de indagatoria atendiendo la naturaleza de los hechos investigados.

Descrito lo anterior , se procederá a realizar un análisis a efecto de determinar si tal decisión resulta ser manifiestamente contraria a la ley.

Ha de señalarse que conforme lo indica el artículo 332 de la Ley 600 de 2000, el imputado quedará vinculado al proceso una vez sea escuchado en indagatoria o declarado persona ausente, y que en caso tal que sea necesario resolver situación jurídica.

El artículo 333 de la misma codificación, indica:

El funcionario judicial recibirá indagatoria a quien en virtud de antecedentes y circunstancias consignadas en la actuación o por haber sido sorprendido en flagrante conducta punible, considere que puede ser autor o partícipe de la infracción penal.

Atendiendo lo dispuesto en el artículo 336 ibidem, se sabe que todo imputado será citado en forma personal para rendir indagatoria , pero que cuando de las pruebas surjan razones para considerar que se procede por un delito por el cual resulta obligatorio resolver situación jurídica, el funcionario judicial podrá prescindir de la citación y lib rar orden de captura.

Indica el artículo 354 de la norma en cita que la situación jurídica deberá ser definida en aquellos eventos en que sea procedente la detención preventiva. Por lo tanto, atendiendo lo descrito en 356 de la referida ley, la detención preventiva se impondrá cuando aparezcan por lo

situación jurídica deberá ser definida en aquellos eventos en que sea procedente la detención preventiva. Por lo tanto, atendiendo lo descrito en 356 de la referida ley, la detención preventiva se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso.

Finalmente, el artículo 357 de la Ley 600 de 2000 señala:

ARTICULO 357. PROCEDENCIA. La medida d e aseguramiento procede en los siguientes eventos:

1. Cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años.

Entonces, se tiene que en el caso que se estudia era posible librar la orden de captura , pues en primer tér mino se observa que se cumple con el factor objetivo descrito en el artículo 357 de la codificación previamente referida.

Lo anterior, en atención a que conforme a las pruebas hasta ese momento obtenidas, se podía afirmar que SLT participó en la comisión de los punibles de toma de rehenes, homicidio agravado, rebelión y perfidia, los cuales en su mayoría tenían prevista, para esa época, una pena de prisión cuyo mínimo era de 4 años o más, es decir, delitos por los cuales resultaba necesario resolver situación jurídica.

Por lo expuesto, se observa entonces que desde el punto de vista estrictamente objetivo, PCGL estaba habilitado legalmente para emitir la orden de captura en contra de SLT.

Ahora, se procederá a realizar un análisis de las pruebas con las que contaba el hoy encartado para poder considerar que López Tobón colaboró

estaba habilitado legalmente para emitir la orden de captura en contra de SLT.

Ahora, se procederá a realizar un análisis de las pruebas con las que contaba el hoy encartado para poder considerar que López Tobón colaboró con las FARC -EP, y que dieron como resultado la aprehensión del mismo.

Mediante Informe de Investigador de CampoFPJ-11-, del 27 de marzo de 2012, los investigadores ARCD, JOVL y , adscritos al CTI, dieron cuenta del análisis llevado a cabo a los documentos digitales pertenecientes a alias Alfonso Cano, remitidos por la Sección de Informática Forense Nivel Central de la Fiscalía General de la Nación.

En el referido informe, los in vestigadores consignaron que luego de escuchadas una serie de intervenciones del ex diputado, hallaron rasgos fonéticos de pronunciación muy similares con los audios de la persona que dio las instrucciones para la retención de los diputados, por lo que concluyeron que resultaba necesario realizar labores de verificación, con el propósito de determinar si SLT era la persona que se podía observar en el referido video.

Atendiendo el informe descrito, PCGL ordenó practicar diligencia de inspección al proceso e n el que reposaban los documentos obtenidos del computador de alias Alfonso Cano, a efecto de3

conseguir el video que se relacionó anteriormente. Adicionalmente, el funcionario ordenó que una vez obtenido el video, se practicaría un cotejo de voz y otro mor fológico, para confirmar o desvirtuar que SLT fuese la persona que intervino al momento de la

anteriormente. Adicionalmente, el funcionario ordenó que una vez obtenido el video, se practicaría un cotejo de voz y otro mor fológico, para confirmar o desvirtuar que SLT fuese la persona que intervino al momento de la planeación de la toma guerrillera.

Así, se obtuvo el cotejo morfológico realizado por el intendente Jefe Juan Carlos Ramírez Ascanio, técnico en retrato hablado, a través del cual concluyó que existía concordancia simétrica con los rasgos morfológicos presentes en la región buco nasal, siendo individualizantes por la forma y características de la nariz y boca, aunado al hecho que en ambas imágenes comparadas el sujeto aparece con bigote.

Existe también el cotejo de voz realizado por JVT y LAG, peritos de laboratorio de acústica forense, a través del cual concluyeron que hay correspondencia en datos perceptuales y lingüísticos entre el hablante que participa en la muestra indubitada y el hablante objeto de estudio de las muestras dubitadas.

Conforme a lo anterior, lo que se observa es que PCGL podía considerar que SLT era autor de los delitos que se le endilgaban y que contrario a lo expuesto por la víctima y su apoderado, los medios de prueba con que contaba en ese momento le permitían afirmar que SLT era colaborador de las FARC -EP y que estuvo involucrado en la toma de rehenes realizada en la Asamblea Departamental del Valle del Cauca.

Además, no se le podía ex igir al entonces Fiscal […] desconocer los elementos de prueba ya descritos, únicamente por el hecho que las

involucrado en la toma de rehenes realizada en la Asamblea Departamental del Valle del Cauca.

Además, no se le podía ex igir al entonces Fiscal […] desconocer los elementos de prueba ya descritos, únicamente por el hecho que las investigadoras […] estimaran que la voz de la persona que se veía en el video no correspondía a la de SLT, pues tal determinación debía ser adoptada conforme a las pruebas legalmente obtenidas y no con las opiniones de las investigadoras que le colaboraban, las cuales no tenían sustento científico alguno.

Por lo tanto, es dable concluir que la decisión adoptada por PCGL, atinente a emitir orden de captura en contra de quien hoy se predica como víctima, no resulta manifiestamente contraria a la ley».

PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: A través de decisión qu e define la situación jurídica ║

PREVARICATO POR ACCIÓN - No se

configura ║ MEDIDA DE ASEGURAMIENTOProcedencia

«La segunda decisión que se cuestiona corresponde a la proferida el 20 de junio de 2012, a través de la cual el funcionario resolvió la situación jurídica de SLT y le impuso medida de aseguramiento d e detención privativa de la libertad en centro de reclusión, tras ser considerado autor de los delitos de perfidia, homicidio agravado, toma de rehenes y rebelión.

A efecto de sustentar tal decisión, el Fiscal […] tuvo en cuenta principalmente las declar aciones de JCSG (ex miembro del ELN), DALO (testigo presencial de la retención de los diputados),

rehenes y rebelión.

A efecto de sustentar tal decisión, el Fiscal […] tuvo en cuenta principalmente las declar aciones de JCSG (ex miembro del ELN), DALO (testigo presencial de la retención de los diputados), JOVL (investigador del CTI) y EF (desmovilizado de las FARC -EP), así como la indagatoria rendida por MEM, alias […] (desmovilizada de las FARC-EP).

Cabe resa ltar que dentro de dicha providencia se llevó a cabo pronunciamiento respecto de las pruebas de descargo aportadas por la defensa, así como las relacionadas con los cotejos que ordenó la Fiscalía y los realizados de manera particular por la defensa.

Luego de tal análisis, concluyó que con las pruebas obtenidas podía considerar que SLT realizó los punibles que se le enrostraban, por lo que le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

Con el propósito de analizar si tal determinación es contraria a la ley, resulta necesario recordar que conforme lo indica el artículo 356 de la Ley 600 de 2000, la detención preventiva se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pr uebas legalmente producidas dentro del proceso, en tanto que el artículo 357 de la misma codificación señala:

ARTICULO 357. PROCEDENCIA. La medida de aseguramiento procede en los siguientes eventos:

1. Cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años.

Teniendo en cuenta lo ya descrito, se sabe que en el presente caso se cumple con el factor

1. Cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años.

Teniendo en cuenta lo ya descrito, se sabe que en el presente caso se cumple con el factor objetivo, pues la mayoría de los delitos por los cuales se procede tenían prevista pena igual o superior a 4 años.4

Se tiene que el 29 de mayo de 2012 se le tomó entrevista al señor JCSG (ex miembro del ELN), quien adujo haber llevado a SLT con el comandante de dicha guerrilla alias Julián, y que el primero de ellos tenía consigo unos planos de la Asamblea Departamental del Va lle del Cauca, para luego explicar las actividades que debían desarrollar, relacionadas con trabajo de inteligencia. Sin embargo, advirtió que la operación se canceló y que puso en contacto a S con alias […] o JJ, comandante de un frente urbano de la FARC-EP en Cali.

El 31 de mayo de 2012 se recibió entrevista a DALO, comerciante que trabaja en la plazoleta de San Francisco de la ciudad de Cali hace más de 17 años, quien refirió que el día que se produjo la retención de los diputados, concretamente cuando se estaba dando la alarma de bomba, vio a SLT acompañado de 3 militares en el segundo piso del edificio donde se ubica la Asamblea Departamental del Valle del Cauca.

El 12 de junio de 2012 rindió declaración JOVL, investigador del CTI, quien hizo parte del grupo de investigadores que suscribieron el Informe de Investigador de Campo -FPJ-11-, del 27 de

Cauca.

El 12 de junio de 2012 rindió declaración JOVL, investigador del CTI, quien hizo parte del grupo de investigadores que suscribieron el Informe de Investigador de Campo -FPJ-11-, del 27 de marzo de 2012, en el cual dio cuenta del análisis llevado a cabo a l os documentos digitales pertenecientes a alias AC, remitidos por la Sección de Informática Forense Nivel Central de la Fiscalía General de la Nación.

Expuso también que al notar similitudes entre la persona que aparecía en el video y SLT, realizaron una superposición de imágenes, logrando advertir una gran similitud en el dorso de la nariz, bigote, labio superior y la caída del mentón. Ello conllevó a que se consiguieran otros videos de alcance público en los que apareciera S, luego de lo cual se pudo ent rever que existía semejanza en el tono y timbre de quien daba las instrucciones en el video y la voz que se escucha en los videos de entrevistas realizadas al exdiputado.

Advirtió el declarante que llegó a la conclusión que SLT podía ser la persona que ay udó a las FARC-EP a organizar el operativo para retener a los diputados de Cali.

[…] Conforme lo anterior, lo que se observa es que al momento en que PCGL resolvió la situación jurídica de LT, existían indicios graves de responsabilidad, con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso, y que luego de realizar una valoración conjunta de ellas, concluyó que resultaba necesario imponer medida de aseguramiento.

graves de responsabilidad, con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso, y que luego de realizar una valoración conjunta de ellas, concluyó que resultaba necesario imponer medida de aseguramiento.

Por lo tanto, tal como concluyó el Tribunal, no se observa que la decisión adoptada por el hoy encartado, atinente a la imposición de medida de aseguramiento, sea manifiestamente contraria a la ley.

Se tiene que la conducta prevaricadora en este caso no es típica objetivamente, por lo que se deberá confirmar la decisión adoptada en pr imera instancia, en el sentido de decretar la preclusión de la investigación a favor de PCGL, pues no se observa que la misma haya sido caprichosa, sino que se produjo de manera razonada y luego de realizar un estudio probatorio y jurídico extenso».

PREVARICATO POR ACCIÓN - Configuración: no es dable tener en cuenta decisiones de otros funcionarios sobre el mismo asunto o semejantes, salvo que determinen error relevante ║ PREVARICATO POR ACCIÓNDecisión manifiestamente contraria a la ley: juicio valorat ivo ║ PREVARICATO POR ACCIÓN - Configuración: la revocatoria de la decisión de primera instancia al resolver la apelación, no implica por si sola que sea manifiestamente contraria a la ley

«[…] si bien la Fiscalía […] Delegada ante el Tribunal […] revocó la decisión a través de la cual se le impuso a SLT medida de aseguramiento de detención privativa de la libertad, ello por sí solo no es indicativo de que la decisión adoptada por el fiscal de primera instancia pueda ser considerada

cual se le impuso a SLT medida de aseguramiento de detención privativa de la libertad, ello por sí solo no es indicativo de que la decisión adoptada por el fiscal de primera instancia pueda ser considerada como prevaricadora.

No puede olvidarse que el recurso de apelación tiene, como una de sus finalidades, la de controvertir los argumentos expuestos por la primera instancia y de esa forma corregir los yerros en los que se hubiesen podido incurrir, sin que se pueda afirmar que po r el hecho que se revoque, la decisión de primera instancia sea manifiestamente contraria a la ley.

Al respecto, esta Corporación ha señalado:

Al efecto, es necesario entender que los recursos ordinarios y los mecanismos extraprocesales de control (como la acción de tutela) tienen entre sus finalidades la corrección de los yerros que5

pueden ser cometidos en los procesos judiciales, entendidos estos como obras humanas y, por ende, falibles, sin perjuicio de la posibilidad de que algunos aspectos jurídicos admitan diversas interpretaciones plausibles.

En el caso concreto, se tiene que uno de los argumentos que invocó la Fiscalía […] Delegada ante el Tribunal […] para revocar la decisión que aquí se estudia fue que sobrevinieron pruebas nuevas, consistentes y confiables que desvirtúan los motivos que conllevaron a adoptar la decisión por parte de PCGL.

Entonces lo que se observa es que la determinación acogida por el superior del aquí indiciado estuvo precedida de otros elementos materiales probatorios obten idos con posterioridad a la imposición de la medida de

Entonces lo que se observa es que la determinación acogida por el superior del aquí indiciado estuvo precedida de otros elementos materiales probatorios obten idos con posterioridad a la imposición de la medida de aseguramiento, los que le permitieron realizar un análisis probatorio diferente y así concluir que no resultaba procedente imponerle a SLT medida de aseguramiento de detención preventiva.

Además, se a dvierte que entre PCGL y su superior existió una diferencia de criterio respecto de la apreciación de los medios de convicción que fueron tenidos en cuenta al momento de imponerle a SLT medida de aseguramiento, sin que pueda considerarse que la valoración realizada por GL desconociera de manera grave y manifiesta la sana crítica.

Finalmente, se advierte que si bien la bancada de la víctima refirió que el aquí indiciado no había realizado las actividades investigativas necesarias para corroborar las inculpaciones que se le hacían a SLT, lo cierto es que sí contaba con prueba suficie nte para proferir las decisiones que hoy se cuestionan».

PRINCIPIO DE AUTONOMÍA E

INDEPENDENCIA JUDICIAL - Concepto (Ley

1. ║ PRINCIPIO DE AUTONOMÍA E INDEPENDENCIA JUDICIAL - Funcionario de la Fiscalía ║ SISTEMA PENAL ACUSATORIOPreclusión de la investigación: atipicidad de la conducta

«Del principio de autonomía e independencia

Como se indicó en los antecedentes, uno de los argumentos propuestos por los apelantes consistió en señalar que en el caso concreto se conculcó el principio de autonomía e

conducta

«Del principio de autonomía e independencia

Como se indicó en los antecedentes, uno de los argumentos propuestos por los apelantes consistió en señalar que en el caso concreto se conculcó el principio de autonomía e independencia judicial.

Al respecto, debe resaltar esta corporación que el referido principio se encuentra estatuido en el artículo 12 de la Ley 600 de 2000, el cual indica:

Autonomía e independencia judicial: Las decisiones judiciales proferidas dentro del proceso penal serán la expresión del ejercicio de la función constitucional de administrar justicia. Los funcionarios judiciales serán independientes y autónomos.

La Corte Constitucional, en sentencia C -558 de 1994, precisó que la Fiscalía es u na entidad que administra justicia, interpreta la ley y la aplica a casos particulares y concretos dirime conflictos, y en general aplica el derecho a casos específicos. Por lo tanto, cuando los funcionarios de la Fiscalía ejercen estas actividades, se con vierten en jueces y por ello deben ser independientes y autónomos en las decisiones que adopten en el desarrollo de la investigación y acusación de los presuntos infractores de la ley penal.

[…] Teniendo en cuenta lo anterior, resulta claro que PCG debía adoptar las decisiones a las que legalmente hubiese lugar sin que ningún otro funcionario se entrometiera en ello.

Sin embargo, la presunta intromisión por parte de MLZ, Fiscal delegada ante la Corte Suprema de Justicia, y MB, Jefe de la Unidad Nacional d e Derechos Humanos, en nada afecta la valoración que se hace en esta providencia

Sin embargo, la presunta intromisión por parte de MLZ, Fiscal delegada ante la Corte Suprema de Justicia, y MB, Jefe de la Unidad Nacional d e Derechos Humanos, en nada afecta la valoración que se hace en esta providencia respecto del delito de prevaricato por acción, pues lo cierto es que las decisiones adoptadas por GL no son manifiestamente contrarias a la ley, sin que la posible intromisión pueda cambiar tal situación.

No puede olvidarse que el principio de autonomía e independencia , dado el caso que se hubiese vulnerado dentro del proceso adelantado en contra de SLT, habría conculcado sus garantías procesales, situación que debió ser ventilada en ese proceso y no en el presente que se sigue en contra de PCGL por el delito de prevaricato por acción.

Además, en el evento que se confirmara que existió intromisión de parte de algún funcionario de la Fiscalía en las actividades desarrolladas por el aquí indiciado, lo cierto es que ello no permitiría afirmar que se configuró el delito de prevaricato por acción, pues como se estudió6

anteriormente, las decisiones adoptadas no son manifiestamente contrarias a la ley.

De manera que hay lugar a declarar la preclusión de la investigación penal por atipicidad, lo que conllevaba a confirmar el auto apelado».

(Textos resaltados por la Relatoría)

NULIDAD EN CASACIÓN Evento en que se declaró a partir de la audiencia de imputación para garantizar el cumplimiento del requisito de procedibilidad de la conciliación, ante la variación de la calificación jurídica del

NULIDAD EN CASACIÓN Evento en que se declaró a partir de la audiencia de imputación para garantizar el cumplimiento del requisito de procedibilidad de la conciliación, ante la variación de la calificación jurídica del delito a uno querellable

La Sala decidió casar el fallo recurrido, por advertir la confluencia de una irregularidad sustancial e insubsanable, toda vez que la conducta por la que fue imputada y condenada la acusada, no correspondía al delito de violencia intrafamiliar, sino al comportamiento querellable de lesiones personales dolosas, de manera tal que como única solución, resultó necesario declarar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de imputación, con el propósito de garantizar el debido proceso, a través del cumplimiento del requisito de procedibilidad de la acción, referido a la conciliación.

SP1283-2019 (49560) del 10/04/19

Magistrado Ponente:

Luis Guillermo Salazar Otero ________________

TEMÁTICA Y CONSIDERACIONES

VIOLENCIA INTRAFAMILIAR - Configuración: es necesaria la convivencia de la pareja bajo un mismo techo ║ VIOLENCIA INTRAFAMILIARElementos: sujetos activo y pasivo calificados, deben hacer parte del mismo núcl eo familiar o unidad doméstica ║ VIOLENCIA INTRAFAMILIAR - No se configura

«Como se advirtió, el recurso de casación fue incoado y la demanda presentada por la Fiscal […], aduciendo com o única censura violación

unidad doméstica ║ VIOLENCIA INTRAFAMILIAR - No se configura

«Como se advirtió, el recurso de casación fue incoado y la demanda presentada por la Fiscal […], aduciendo com o única censura violación directa de la ley sustancial, bajo el entendido que la sentencia impugnada, por un error interpretativo del art. 63 del C.P., concedió a la procesada y condenada por el delito de violencia intrafamiliar ODJSA, el sustitutivo de la condena de ejecución condicional, pese a que no procedía.

En la audiencia de sustentación la Fiscal […] Delegada ante la Corte y el Ministerio Público solicitaron coincidentemente que se case el fallo impugnado, de acuerdo con el criterio fijado por la S ala en la sentencia SP8064 de 2017 (Radicado 48047) y considerando que la pareja conformada por ODJSA y JAVC, se encontraba separada hacía varios días antes de ocurridos los hechos en que la mujer habría agredido al varón, de modo que el delito de violencia intrafamiliar imputado no concurriría.

Pues bien, ciertamente, dados los supuestos fácticos inherentes a este caso, esto es, reconocido tanto por el denunciante JAVC, como por los testigos YA y YJVC, CV, LEC y MSA, quienes depusieron en dicho sentido en el juicio, que el ofendido y su compañera habían cesado en su vida en común un par de semanas antes de acaecido el hecho, la conducta enmarcada dentro de los atentados contra la familia de violencia intrafamiliar sería atípica.

cesado en su vida en común un par de semanas antes de acaecido el hecho, la conducta enmarcada dentro de los atentados contra la familia de violencia intrafamiliar sería atípica.

En efecto, al fijar el alcance que desde una perspectiva constitucional y evolución legislativa, corresponde al ámbito de protección de la familia acorde con la descripción típica del delito de violencia intrafamiliar contemplado por el art. 229 del C.P. ( modificado por el art. 1° de la Ley 882 de 2004, modificado a su vez por el art. 33 de la Ley 1142 de 2007), concluyó la Corte que tratándose de cónyuges o compañeros permanentes, emerge imprescindible acorde con el texto legal, que el maltrato físico o psicológico suceda siempre y cuando la pareja mantenga el núcleo familiar , bajo el entendido que es objeto de protección la armonía y unidad familiar que subyace en el hecho de compartir un proyecto común de vida en unidad y armonía doméstica , en cuyo interior se desarrolle el propósito o deseo colectivo de convivencia.7

La propia denominación de esta clase de delitos en el enunciado de su descripción típica, elude cualquier hermenéutica que conduzca a una comprensión distinta sobre el criterio que implica e ntender que el núcleo familiar que puede verse afectado en casos de agresiones físicas o mentales, supone que la violencia se enmarque dentro de un ámbito “intrafamiliar”, prefijo a la palabra familia que exige que lo sea, por tanto, mediando la unidad o e ntorno

puede verse afectado en casos de agresiones físicas o mentales, supone que la violencia se enmarque dentro de un ámbito “intrafamiliar”, prefijo a la palabra familia que exige que lo sea, por tanto, mediando la unidad o e ntorno material y psíquico que los aglutina como pareja.

[…] Dentro del marco creado por las anteriores premisas, es incontrovertible que el delito de violencia intrafamiliar no concurría en el caso concreto , comoquiera que, conforme se observó, ODJSA y JAVC, no hacían vida en común para el momento en que sucedieron los hechos, resultando por ende atípica la conducta que por dicho punible le fue imputada y por la cual fue acusada y condena la procesada».

LESIONES PERSONALES - Configuración ║ VIOLENCIA INTRAFAMILIAR - Diferente a lesiones personales ║ SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: variación de la calificación jurídica ║ PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: variación de la calificación jurídica en la sentencia, procede siempre que se trate de un delito de menor entidad, respete el núcleo factico de la imputación y no implique afectación de derechos de las partes e intervinientes ║ SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Audiencia de conciliación preprocesal: obligatoria para los deli tos querellables, de lo contrario genera nulidad ║ DEBIDO PROCESO - Se vulnera ║ CASACIÓNNulidad: se declara a partir de la audiencia de imputación para garantiza