CC-C853-09

C-853-09Sentencia C-853/09

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN POLITICA CRIMINAL-Titularidad/LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN POLITICA CRIMINALTipificación de conductas penales y atribución de penas

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN

POLITICA CRIMINAL-Alcance/LIBERTAD DE

CONFIGURACION LEGISLATIVA EN POLITICA CRIMINALLímites

Le corresponde al Congreso de la República, en virtud de la cláusula general de competencia normativa, la potestad de desarrollar los mandatos superiores a través de la expedición de disposiciones legales que incluye la facultad de legislar sobre cuestiones penales y penitenciarias, por lo que al legislador le compete el diseño de la política criminal del Estado para determinar las conductas que constituyen delitos, las sanciones que deben imponerse y el procedimiento a cumplirse, por lo que bien puede el legislador penal crear, modificar y suprimir figuras delictivas; introducir clasificaciones entre las mismas; establecer modalidades punitivas; graduar las penas que resulten aplicables; y fijar la clase y magnitud de éstas con arreglo a criterios de atenuación o agravación de las conductas penalizadas; todo ello de acuerdo con la apreciación, análisis y ponderación que efectúe sobre los fenómenos de la vida social y del mayor o menor daño que ciertos comportamientos ocasione al conglomerado social.

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN

MATERIA PUNITIVA-Límites

Esta Corporación ha señalado que los límites constitucionales al ejercicio de la potestad punitiva del Estado pueden ser i) explícitos como la prohibición de la pena de muerte, el no sometimiento a desaparición

MATERIA PUNITIVA-Límites

Esta Corporación ha señalado que los límites constitucionales al ejercicio de la potestad punitiva del Estado pueden ser i) explícitos como la prohibición de la pena de muerte, el no sometimiento a desaparición forzada, torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, la prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación, entre otras; e ii) implícitos como lo son la realización de los fines esenciales del Estado, garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales, asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Adicionalmente, existen restricciones constitucionales dadas por i) el deber de observar la estricta legalidad, ii) el deber de respetar los derechos constitucionales y los tratados internacionales de derechos humanos que hagan parte del bloque de constitucionalidad y iii) el deber de respeto por los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

MENORES-Comprende a las personas menores de 18 años/NIÑO O NIÑA-Definición/ADOLESCENTE-DefiniciónMENORES-Sujetos de especial protección constitucional/MENORES-Finalidad de la proclama de protección/MENORES-Razones en que se fundamenta la protección especial

La legislación colombiana desarrolla la fase etaria que comprende al menor de edad, tanto en el Código Civil como en el Código de la infancia y la adolescencia, reconociendo como menor a quienes aún no hayan alcanzado los 18 años de edad; en tanto que la jurisprudencia constitucional ha señalado que la protección especial de los derechos del menor tiene fundamento principalmente en tres razones: i) la situación de fragilidad en

superiores a través de la expedición de disposiciones legales, lo que incluye la facultad de legislar sobre cuestiones penales y penitenciarias[20].La Corte Constitucional ha sostenido que es al legislador a quien le compete el diseño de la política criminal del Estado para determinar las conductas que constituyen delitos, las sanciones que deben imponerse y el procedimiento a cumplirse[21].

Entonces, al órgano legislativo le asiste en materia penal una competencia exclusiva y amplia que encuentra pleno respaldo constitucional en los principios democrático y de soberanía popular (arts. 1º y 3º superior)[22]. Bien puede el legislador penal crear, modificar y suprimir figuras delictivas; introducir clasificaciones entre las mismas; establecer modalidades punitivas; graduar las penas que resulten aplicables; y fijar la clase y magnitud de éstas con arreglo a criterios de atenuación o agravación de las conductas penalizadas; todo ello de acuerdo con la apreciación, análisis y ponderación que efectúe sobre los fenómenos de la vida social y del mayor o menor daño que ciertos comportamientos ocasionen al conglomerado social[23].

3.2. No obstante, tal potestad de configuración legislativa penal, como ejercicio del poder público que constituye, no resulta ilimitada, pues el constitucionalismo erradica toda clase de poderes absolutos dado el carácter vinculante del Estatuto Fundamental, que no concibe la vulneración de los valores superiores, los principios fundamentales y los derechos constitucionales[24].

Esta Corporación ha señalado que los límites constitucionales al ejercicio de la potestad punitiva del Estado pueden ser i) explícitos e ii) implícitos. Como límites explícitos se señalan la prohibición de la pena de muerte (art.

adolescencia, reconociendo como menor a quienes aún no hayan alcanzado los 18 años de edad; en tanto que la jurisprudencia constitucional ha señalado que la protección especial de los derechos del menor tiene fundamento principalmente en tres razones: i) la situación de fragilidad en que se encuentran frente al mundo, atendiendo su desarrollo personal; ii) constituye una forma de promover una sociedad democrática cuyos asociados conozcan y compartan los principios de libertad, igualdad, tolerancia y solidaridad; y iii) la pretensión de corrección del déficit de representación política que soportan los menores, al no poder participar directamente en el debate democrático.

DERECHO DE PROTECCION DEL MENOR-Medidas que comprende

Los derechos de protección para la defensa del menor comprende medidas fácticas que se corresponden con las acciones de la administración y que suponen la movilización de recursos materiales y humanos para impedir el menoscabo de sus derechos; y medidas normativas que son propiamente los mandatos específicos -del orden nacional o internacionalde protección.

PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL NIÑOReconocimiento en el derecho internacional

PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENORDefinición/PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENORConsagración constitucional e internacional/PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Alcance de la protección frente a su desarrollo armónico e integral y al ejercicio pleno de sus derechos

La protección constitucional especial y prevalente de los derechos del menor, que también encuentra reconocimiento en los convenios

internacionales de derechos humanos a través del principio del interés superior del menor, contemplado en diversos instrumentos internacionales, convoca la disposición de un trato preferente y de protección especial que garantice las plenitud de sus derechos, que comprende la protección contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral y económica y trabajos riesgosos, que amenacen su desarrollo armónico e integralOMISION DE DENUNCIA DE PARTICULAR-Características del tipo penal

El hecho punible de omisión de denuncia de particular, constituye una medida que impone un deber jurídico de actuar con sustento constitucional en los mandatos de obrar conforme al principio de solidaridad social y de colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia, y como expresión de los deberes sociales de los particulares, que la doctrina cataloga como omisión propia, de mera conducta, que no admite tentativa y donde el sujeto activo es indeterminado, siendo el motivo que llevó al Congreso de la República a la aprobación de este tipo penal el señalar que su consagración obedece a los delitos de mayor impacto social, que impone el deber de solidaridad como pilar fundamental del Estado social de derecho.

OMISION DE DENUNCIA DE PARTICULAR-Exclusión de protección a mayores de 12 años y menores de 18 años es injustificada/OMISION DE DENUNCIA DE PARTICULARExclusión de protección a mayores de 12 años y menores de 18 años resulta irrazonable y desproporcionada

El artículo 18 de la Ley 1121 de 2006, que modifica el artículo 441 del Código Penal, contempla el tipo penal de omisión de denuncia de particular, que tiene por objeto establecer una medida de protección a favor del menor de 12 años, al sancionar con prisión de 3 a 8 años, a quien teniendo

de las contempladas en el delito de omisión de denuncia de particular[69].

Por último, el artículo 67 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, refiere al “deber de denunciar”, que constituye una norma general, según puede extraerse sin mayores lucubraciones de su contenido literal[70].7. La inexequibilidad de la expresión “de doce (12) años” por excluir del ámbito de protección de la omisión de denuncia de particular frente a los delitos de explotación sexual, a la población adolescente como sujeto pasivo.

En el presente caso, el artículo 18 de la Ley 1121 de 2006, que modifica el artículo 441 del Código Penal, contempla el tipo penal de omisión de denuncia de particular, que tiene por objeto establecer una medida de protección a favor del menor de 12 años, al sancionar con prisión de 3 a 8 años, a quien teniendo conocimiento de la comisión de cualquiera de los delitos de explotación sexual, contempladas en el Capítulo IV del Título IV, omita sin justa causa informar de ello de manera inmediata a la autoridad.

7.1. Ab initio podría sostenerse que el legislador colombiano al establecer como sujeto pasivo del tipo penal de omisión de denuncia de particular respecto a los delitos de explotación sexual, sólo a los menores de 12 años, busca cumplir a cabalidad los imperativos constitucionales e internacionales de derechos humanos que disponen una protección preferente de los menores, especialmente a quienes por su condición de niñez (0 a 12 años), requieren de una protección mayor dada su falta de madurez, además, que se estaría frente a una ley (1121 de 2006) de mayor impacto social.

7.2. No obstante, es claro para la Corte que esta conclusión inicial carece de

Código Penal, contempla el tipo penal de omisión de denuncia de particular, que tiene por objeto establecer una medida de protección a favor del menor de 12 años, al sancionar con prisión de 3 a 8 años, a quien teniendo conocimiento de la comisión de cualquiera de los delitos de explotación sexual, contempladas en el Capítulo IV del Título IV, omita sin justa causa informar de ello de manera inmediata a la autoridad, medida mediante la cual el legislador buscó cumplir a cabalidad los imperativos constitucionales e internacionales de derechos humanos que disponen una protección preferente de los menores, pero que para la Corte constituye una protección limitada, carente de justificación, que priva de tal protección a los adolescentes (mayores de 12 y menores de 18 años), que también están cobijados por el concepto “menor de edad”, y cuando constituyen la población más expuesta a los delitos que se identifican como conductas propias de explotación sexual. Sin duda la norma demandada priva a un grupo significativo de menores de edad -adolescentes-, de una importante medida de protección penal que busca asegurar el goce efectivo de bienes tan preciados como la libertad, la integridad y la formación sexual, y por tanto no resulta razonable ni proporcionado el aparte acusado dado que se muestra como una medida contraria al artículo 13 superior, al generar una grave desprotección para con los derechos de los adolescentes.

Referencia: expediente D-7708Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 18, parcial, de la Ley 1121 de 2006, que modificó el artículo 441 del

Código Penal[1].

Accionante: Miller Alfonso Ramírez

Solórzano.

Magistrado Ponente:

Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

2006, que modificó el artículo 441 del Código Penal[1].

Accionante: Miller Alfonso Ramírez

Solórzano.

Magistrado Ponente:

Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Bogotá D. C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil nueve (2009).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y una vez cumplidos los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente:

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES.

En ejercicio de la acción de inconstitucionalidad, consagrada en los artículos 40.6, 241.4 y 242.1 de la Constitución, el ciudadano Miller Alfonso Ramírez Solórzano solicita a la Corte Constitucional la declaración de inexequibilidad del artículo 18, parcial, de la Ley 1121 de 2006, “Por la cual se dictan normas para la prevención, detección, investigación y sanción de la financiación del terrorismo y otras disposiciones”, que modificó el artículo 441 del Código Penal.

El Magistrado Sustanciador, mediante proveído del 29 de mayo de 2009, dispuso: i) admitir la demanda; ii) fijar en lista el asunto y simultáneamente correr traslado al Procurador General de la Nación, para que rindiera el concepto de rigor; iii) comunicar su iniciación al Presidente de la República, al Presidente del Congreso de la República y al Ministro del Interior y de

Justicia; e iv) invitar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la Defensoría del Pueblo, la Fiscalía General de la Nación, el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad –Dejusticia-, la Academia Colombiana de Jurisprudencia, la Comisión Colombiana de Juristas y las facultades de derecho de las universidades Nacional de Colombia, de Antioquia, Sergio Arboleda, Externado de Colombia, Libre de Colombia, Pontificia Universidad Javeriana, Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario y de los Andes, para que aportaran sus opiniones sobre el asunto de la referencia.Cumplidos los trámites constitucionales y legales, y previo concepto del Ministerio Público, la Corte Constitucional procede a decidir sobre el asunto.

II. TEXTO DE LA NORMA ACUSADA.

“LEY 1121 DE 2006[2]

(diciembre 29)

Por la cual se dictan normas para la prevención, detección, investigación y sanción de la financiación del terrorismo y otras disposiciones

EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA

DECRETA:

ARTÍCULO 18. Modifícase el artículo 441 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 9o de la Ley 733 de 2002, el cual quedará así:

Artículo 441. Omisión de denuncia de particular. El que teniendo conocimiento de la comisión de un delito de genocidio, desplazamiento forzado, tortura,

desaparición forzada, homicidio, secuestro, secuestro extorsivo o extorsión, narcotráfico, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, terrorismo, financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, enriquecimiento ilícito, testaferrato, lavado de activos, cualquiera de las conductas contempladas en el Título II y en el Capítulo IV del Título IV de este libro, en este último caso cuando el sujeto pasivo sea un menor de doce (12) años, omitiere sin justa causa informar de ello en forma inmediata a la autoridad, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años”.

III. DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD.

Para el accionante el aparte impugnado vulnera los artículos 13 (derecho a la igualdad), 44 (derechos de los niños), 45 (derechos de los adolescentes) y 93 (prevalencia de los tratados de derechos humanos) de la Constitución. Esta última disposición en cuanto concierne a la Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 1º, 3º, 19, 34 y 36).

Señala que el tipo penal acusado sanciona penalmente al particular que omita sin justa causa informar inmediatamente a la autoridad sobre la comisión de cualquiera de las conductas de proxenetismo, en las que el sujeto pasivo sea un menor de 12 años y de las cuales tuviere conocimiento. Encuentra así evidente que si la víctima ha cumplido 12 años, pero aún no ha llegado a los 18, ya no es objeto de esa protección penal especial.

Estima que es al legislador al que corresponde establecer la política criminal del Estado; sin embargo, considera que dicha potestad no es absoluta por

ha llegado a los 18, ya no es objeto de esa protección penal especial.

Estima que es al legislador al que corresponde establecer la política criminal del Estado; sin embargo, considera que dicha potestad no es absoluta por cuanto se halla limitada por los valores constitucionales, los principios fundamentales y los derechos fundamentales, particularmente por los principios de racionalidad y proporcionalidad.Además de los deberes que se imponen a todos los residentes del país, como el obrar conforme al principio de solidaridad social y colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia, expone que la Constitución establece la protección prevalente de los derechos del niño, como el garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Sostiene que constituye un deber del Estado el protegerlos contra toda forma de violencia, abuso o explotación sexual (art. 44 superior), lo cual se extiende a los adolescentes (art. 45 superior), citando también como respaldo de su afirmación la Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 1º, 3º, 19, 34 y 36).

Precisa que en el ordenamiento jurídico colombiano y en la Convención sobre los Derechos del Niño, son considerados menores quienes no han cumplido los 18 años. De esta forma, la diferenciación establecida en la disposición acusada resulta inconstitucional, toda vez que si en Colombia es menor de edad todo aquel que no ha cumplido los 18 años, debería igualmente sancionarse penalmente al particular que omita, sin justificación, dar aviso inmediato a la autoridad sobre la comisión de cualquiera de las conductas de proxenetismo, en las que el sujeto pasivo no haya alcanzado los 18 años.

Considera así que los adolescentes (personas mayores de 12 años y menores

dar aviso inmediato a la autoridad sobre la comisión de cualquiera de las conductas de proxenetismo, en las que el sujeto pasivo no haya alcanzado los 18 años.

Considera así que los adolescentes (personas mayores de 12 años y menores de 18), tienen derecho también a ser protegidos, sin discriminación alguna, cuando se atente contra su desarrollo normal, pues finalmente son menores de edad.

Recuerda que en el proyecto de ley para la adopción del Código Penal (Ley 599 de 2000), la inclusión de la edad de 12 años se dio en el último debate sin que hubiera mayor discusión sobre el particular. Tampoco fue objeto de estudio en el trámite de los proyectos que se convirtieron en las leyes 733 de 2002 y 1121 de 2006.

Explica que las conductas de proxenetismo descritas en el Capítulo IV del Título IV del Código Penal, no hacen distinción alguna en la edad de la víctima (arts. 217, 218 y 219 -A y B-), sino que, por el contrario, se alude a los menores de edad.

Pone de presente un estudio nacional sobre el delito de “trata de personas”, según una nota publicada en el diario ADN, número 125, de 31 de marzo de 2009, que recoge las conclusiones de un equipo de la ONU, del Ministerio del Interior y de Justicia y del Departamento de Estudio de Género de la Universidad Nacional, que investigó la ocurrencia de tal fenómeno en catorce ciudades del país, entre febrero y julio de 2008, encontrándose que

“el 80% de las víctimas son mujeres. La mayoría, incluidas niñas, son objeto de explotación sexual comercial y al menos la mitad aún no ha cumplido los 18 años…Seis de cada diez víctimas están entre los 7 y 18 años”.Aduce que aún cuando el artículo 67 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, establece el deber de toda persona de denunciar los delitos de cuya comisión tenga conocimiento y que deban investigarse de oficio, acontece que tal deber al ser desconocido no sería sancionado penalmente cuando en el delito de proxenetismo la víctima sea un mayor de 12 años y menor de 18.

De esta manera, encuentra que el legislador no tuvo criterios de razonabilidad ni de proporcionalidad al determinar que los particulares únicamente están obligados a denunciar los actos de proxenetismo en los que el sujeto pasivo fuera un menor de 12 años, toda vez que deja por fuera del ámbito de protección, sin razón valedera, a los mayores de 12 y menores de 18 años, contrariando así la obligación de proteger a todos los menores contra cualquier forma de abuso sexual.

IV. INTERVENCIONES[3].

1. Universidad del Rosario[4].

Apoya la inexequibilidad de la expresión “de doce (12) años”, al considerar que contraría el derecho a la igualdad respecto no solamente a los menores que se encuentren entre los 12 y 18 años, sino también frente a las demás personas que puedan ser sujetos pasivos de los delitos constitutivos de proxenetismo, ya que en no todas las circunstancias el sujeto pasivo es un menor de edad -arts. 213[5] y 214[6] del Código Penal-.

Explica que conforme a la legislación vigente en Colombia es menor de

proxenetismo, ya que en no todas las circunstancias el sujeto pasivo es un menor de edad -arts. 213[5] y 214[6] del Código Penal-.

Explica que conforme a la legislación vigente en Colombia es menor de edad toda persona entre 0 y 18 años, categoría que tiene dos subespecies: la niñez, que comprende entre 0 y 12 años y, la adolescencia, entre los 12 y 18 años. Así las cosas, no vislumbra una razón valedera para que se mantenga el requisito de que el sujeto pasivo sean un menor de 12 años, a efectos de que se configure el delito de omisión de denuncia de particular en caso de proxenetismo.

2. Universidad de los Andes[7].

Solicita la exequibilidad del aparte impugnado por cuanto el trato desigual establecido encuentra fundamento en un supuesto de hecho real y concreto, como lo es la condición física y sicológica del menor de 12 años, dirigida a obtener racionalmente una finalidad, que no conllevan a la violación del principio de igualdad entre quienes se encuentran en situaciones diferentes.

Con fundamento en la sentencia C-146 de 1994, afirma que hace parte de la potestad de configuración legislativa el definir la edad máxima de quien seasujeto pasivo del hecho punible. Además, encuentra que el legislador ya ha realizado la distinción dentro del rango de edad, estableciendo fines para su protección.

Precisa que el derecho que ampara a los adolescentes cuando son sujetos pasivos del delito de proxenetismo, se encuentra regulado por el legislador

en el artículo 219 B, relativo a la omisión de denuncia[8]. Agrega que las condiciones físicas, síquicas y sociológicas de un menor mayor de 12 años, difieren sustancialmente de las de un niño menor de esa edad, que hacen admisibles distinciones que no afectan irrazonable y desproporcionadamente principios o derechos constitucionales.

3. Comisión Colombiana de Juristas[9].

Participa de la inexequibilidad de la expresión “de doce (12) años” al desconocer los derechos a la protección especial (arts. 44 superior y 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño) y a la igualdad (art. 13 superior), en perjuicio de los niños y niñas mayores de 12 años y menores de 18.

Empieza por resaltar que el Estado colombiano está obligado a adoptar e implementar las medidas necesarias de protección especial de los derechos de los niños y las niñas y, en especial, la libertad, la integridad y la formación sexual, según las previsiones del ordenamiento jurídico interno y el orden internacional de los derechos humanos.

Encuentra que la disposición acusada establece una protección que se reduce a los menores de 12 años, dejando por fuera del aura de protección a los niños y niñas mayores de esa edad, lo cual considera grave y preocupante dado que la población excluida es, precisamente, la que requiere mayor amparo estatal.

Cita para el efecto algunos estudios que han alertado que la edad más frecuente de las niñas que son víctimas de explotación sexual se sitúa

alrededor de los 13,5 años. Cifra que en opinión del interviniente genera aún más alarma cuando se advierte que el número de menores explotados sexualmente asciende a 35.000[10].

Infiere así que la norma impugnada, al no comprender a un grupo de niños y niñas que resultan especialmente afectados por los delitos relacionados con el proxenetismo, deja de aplicar una medida de protección que podría favorecer la lucha en contra de tales prácticas. El legislador permite que se prolongue la situación crítica en la que se encuentran los menores que son explotados sexualmente y que se profundicen los efectos negativos que han tenido que padecer, desconociendo la obligación del Estado de otorgar una protección especial y prevalente a los niños y niñas[11].Luego de determinar que el test de igualdad que debe aplicarse en este caso es estricto por encontrarse en juego el interés superior del menor, concluye que la distinción establecida por el aparte normativo acusado, al no perseguir una finalidad constitucionalmente imperiosa, además de que resulta inadecuada, innecesaria y desproporcionada para el logro de la hipotética intención de proteger la libertad, integridad y formación sexual, resulta discriminatoria contrariando el derecho a la igualdad.

4. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar[12].

Propone declarar la inexequibilidad del segmento demandado por violación de la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos que entienden por menor de edad a quien no ha cumplido los 18 años.

Como fundamento de su pretensión expone que se deja de proteger a los

menores entre los 12 y 18 años, quienes si bien pueden tener un mayor grado de desarrollo fisiológico que los niños cuya edad es inferior a 12 años, también tienen derecho a que se les proteja como seres humanos y personas titulares del mismo derecho del que gozan todos los habitantes del país, además de que no sean empleados como objeto de lucro por otros, ni como instrumentos de la violencia armada, ni como víctimas de vejámenes, ni de ninguna otra vulneración de sus derechos fundamentales.

Anota que en nuestro medio social, conforme a las estadísticas de criminalidad y de víctimas del país, los proxenetas se valen de cualquier menor de edad para las prácticas sexuales que generan lucro económico, razón por la cual es más frecuente encontrar adolescentes que niños o niñas víctimas del proxenetismo.

En el caso de crímenes contra el derecho internacional humanitario señala que para los grupos armados al margen de la ley, resulta mejor utilizar adolescentes en sus filas porque no solo carecen de suficiente capacidad cognitiva, volitiva y de autodeterminación, sino que además están en capacidad física de portar y emplear armamento, así como distraer la atención de autoridades para los casos de labores de inteligencia[13].

Respecto a las víctimas menores de edad de los delitos del Capítulo IV Título IV del Código Penal, la Oficina de atención al Ciudadano del ICBF advierte que ha recibido en los últimos 4 años las siguientes denuncias:

Consolidados de denuncias explotación sexual 2006-2009(primer semestre) Situación Motivo

denuncia 2006 2007 2008 2009 Total Explotación sexual Prostitución infantil 228 315 392 240 1175Explotación sexual Pornografía infantil 43 32 37 30 142 Explotación sexual Turismo sexual infantil 9 34 24 10 77 Total 280 381 453 280 1394

Expone que en cualquier caso los menores de 18 años, requieren de tanta protección como los niños y niñas menores de 12 años, principalmente frente a delitos que revisten suma gravedad y que presuponen estructuras criminales, que ubican en iguales condiciones de desprotección a niños y adolescentes por razones de inmadurez sicológica, vulnerabilidad y cualquier otra situación externa que afecte su desarrollo adecuado.

Concluye que a pesar que en el diseño del nuevo sistema de protección legal se evidencia con mayor fuerza que dentro de la categoría de menores se impone una protección directamente proporcional entendida como que “a mayor debilidad, mayor protección”, o lo que inversamente es lo mismo “a mayor edad menor preferencia”, no justifica que tratándose de víctimas de delitos muy graves, se brinde menor protección a un adolescente que la que se otorga a un menor de 12.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.

El Procurador General de la Nación, en concepto No. 4818, recibido en la Secretaría General de esta Corporación el 24 de julio de 2009, solicita a la Corte declarar la inexequibilidad de la expresión impugnada.

Empieza por advertir que dada la similitud entre el problema jurídico a abordar con el planteado mediante concepto anterior para el expediente D7568[14], la Vista Fiscal procede a reiterar lo mencionado en tal oportunidad.

Afirma que la protección de los valores superiores, los principios constitucionales y los derechos fundamentales son un límite a la libertad de configuración legislativa en materia punitiva. Además, que la protección de la infancia y la adolescencia se componen del mismo catálogo de derechos y su distinción obedece, principalmente, al respeto que cada uno de los entes encargados de su protección debe aplicar a los niños según su nivel de desarrollo y cercanía a la mayoría de edad.

Concluye que la distinción aplicada por el legislador para punir la omisión de denuncia de particular, solamente cuando los delitos enunciados en el Capítulo IV del Título IV se realicen sobre los menores de 12 años, desconoce los derechos fundamentales de los adolescentes y la prohibición de ser discriminados.VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

1. Competencia.

La Corte Constitucional es competente para conocer del presente asunto por cuanto el precepto parcialmente acusado hace parte de una Ley de la República (art. 241.4 superior).

2. Planteamiento del problema jurídico.

El demandante impugna parcialmente el artículo 18 de la Ley 1121 de 2006[15], que modificó el artículo 441 del Código Penal, que es del siguiente tenor:

“Omisión de denuncia de particular. El que teniendo conocimiento de la comisión de un delito de genocidio, desplazamiento forzado, tortura