CC-C730-05

C-730-05Sentencia C-730/05

DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL-Protección constitucional

DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL-Condiciones en las cuales limitación debe darse

PRIVACION DE LA LIBERTAD-Motivos

PRINCIPIO DE RESERVA JUDICIAL EN PRIVACION DE

LA LIBERTAD-Alcance

PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN PRIVACION DE LA

LIBERTAD-Alcance

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN PRIVACION DE LA LIBERTAD-Observancia de criterios de razonabilidad y proporcionalidad

DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL-Régimen de protección mucho más preciso en la Constitución de 1991 que en la Constitución anterior

PRINCIPIO DE RESERVA JUDICIAL EN PRIVACION DE

LA LIBERTAD-Sistema Penal Acusatorio

PRIVACION DE LA LIBERTAD-Mandamiento escrito de autoridad judicial competente

PRIVACION DE LA LIBERTAD-Excepción a la necesidad de mandamiento escrito de autoridad judicial

PRIVACION DE LA LIBERTAD EN ESTADOS DE EXCEPCION-Mandamiento escrito de autoridad judicial competente

PRIVACION DE LA LIBERTAD-Comunicación verbal de la autorización judicial

FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Función en nuevo sistema penal

JUEZ DE CONTROL DE GARANTIAS-Garante de la protección judicial de la libertad y de los derechos fundamentales de quienes participan en el proceso penalLIBERTAD PERSONAL-Finalidades, límites y condiciones de la restricción en el nuevo sistema penal

PRINCIPIO RECTOR EN CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL-Autonomía normativa

FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Posibilidad excepcional de ordenar capturas

No se puede predicar la vulneración del artículo 28 superior por el solo

PRINCIPIO RECTOR EN CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL-Autonomía normativa

FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Posibilidad excepcional de ordenar capturas

No se puede predicar la vulneración del artículo 28 superior por el solo hecho de que la Ley asigne a la Fiscalía General de la Nación la posibilidad excepcional de ordenar capturas. El tercer inciso del numeral 1º del artículo 250 de la Carta así lo autoriza y desde esta perspectiva mal puede vulnerar la Constitución esta circunstancia. Menos aún puede afirmarse que en este caso se esté estableciendo una forma de detención administrativa pues la Fiscalía General de la Nación, continua siendo en el nuevo sistema penal una autoridad judicial (art 116 y 249 C.P.).

CAPTURA SIN ORDEN JUDICIAL POR FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Indeterminación de las expresiones “motivos fundados” y “motivos razonables”

Si bien el fiscal es una autoridad judicial y en los casos específicos que señale la ley, la autoridad competente para efectuar excepcionalmente una detención, ello solo puede serlo en situaciones con unas características de determinación claras y definidas. Téngase en cuenta que las condiciones del ejercicio de las competencias deben estar precisamente establecidas en la ley y con mayor razón aún si se trata de facultades excepcionales. Ahora bien, la Corte constata que las expresiones “En las capturas (…) en donde la Fiscalía General de la Nación, existiendo motivos fundados, razonablemente carezca de la

oportunidad de solicitar el mandamiento escrito, el capturado deberá ponerse a disposición del juez de control de garantías en el menor tiempo posible sin superar las treinta y seis (36) horas siguientes.” dejan un amplísimo margen de interpretación que no se compadece con el carácter excepcional fijado por el Constituyente derivado para la competencia que podría atribuirse a la Fiscalía General de la Nación para efectuar capturas según el Acto Legislativo 03 de 2002. La amplitud e indeterminación de las expresiones “existiendo motivos fundados” y “razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar el mandamiento escrito”, al tiempo que contradicen el principio de legalidad (art 29 C.P.) no contienen ningún elemento de excepcionalidad pues aluden simplemente a “motivos fundados” los cuales siempre pueden existir, y a “motivos razonables” que comprenden una amplísima gama de posibilidades y no a las situaciones extremas y de imposibilidad manifiesta de poder acudirse ante el juez de garantías que son las quepodrían predicarse de una situación excepcional como a la que aludió el Constituyente derivado.

CAPTURA EN FLAGRANCIA-Deber de poner al capturado a disposición del juez inmediatamente

Dado que la Constitución señala que el delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el juez -ha de entenderse inmediatamente-, por cualquier persona -y en consecuencia también por la Fiscalíay que dentro del mismo Código de Procedimiento Penal se regula concretamente el tema de la flagrancia (arts 301 a 303 de la Ley 906 de 2004) y se señala que dicha persona detenida en flagrancia se deberá poner a disposición del juez

derechos fundamentales de quienes participan en el proceso penal y sujetó el ejercicio de las competencias relativas a la restricción de las libertades y derechos de los ciudadanos al control de dicha autoridad judicial independiente por lo que en ese orden de ideas el juez de control de garantías en el nuevo ordenamiento penal la autoridad judicial competente a que alude el inciso primero del artículo 28 superior, y quees de él de quien debe provenir el mandato escrito y de quien se pregona la reserva judicial para restringir el derecho a la libertad de las personas.

El Fiscal, es una autoridad que en principio no es competente para dicho asunto. Pero, en atención al tercer inciso del numeral 1º del artículo 250 de la Carta, puede llegar a serlo al señalarse que la Ley podrá facultar a la Fiscalía General de la Nación para realizar excepcionalmente capturas, pero ello solamente, si el ejercicio de dichas competencias se enmarca en dicho presupuesto de excepcionalidad.

No se puede predicar entonces la vulneración del artículo 28 superior por el solo hecho de que la Ley asigne a la Fiscalía General de la Nación la posibilidad excepcional de ordenar capturas. El tercer inciso del numeral 1º del artículo 250 de la Carta así lo autoriza y desde esta perspectiva mal puede vulnerar la Constitución esta circunstancia. Menos aún puede afirmarse que en este caso se esté estableciendo una forma de detención administrativa pues como ya se explicó y lo destacan varios de los intervinientes la Fiscalía General de la Nación, continua siendo en el nuevo sistema penal una autoridad judicial (art 116 y 249 C.P.)[28].

Ahora bien, lo que resulta relevante, es si la atribución hecha al Fiscal General de al Nación o a su delegado para proferir capturas por el

motivos fundados” y “razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar el mandamiento escrito”, al tiempo que contradicen el principio de legalidad (art 29 C.P.) no contienen ningún elemento de excepcionalidad pues aluden simplemente a “motivos fundados” los cuales siempre pueden existir, y a “motivos razonables” que comprenden una amplísima gama de posibilidades y no a las situaciones extremas y de imposibilidad manifiesta de poder acudirse ante el juez de garantías que son las que podrían predicarse de una situación excepcional como a la que aludió el Constituyente derivado.

En este sentido las disposiciones acusadas bien pueden entenderse en el sentido de convertir en regla general lo que para el Constituyente fue claramente una excepción.

Para la Corte no cabe como lo señalan algunos de los intervinientes entender que la indeterminación a que se ha aludido puede superarse concordando las expresiones acusadas con los mandatos contenidos en los artículos 114-7 y 300 de la misma ley 906 de 2004, pues independientemente de si dichos artículos en si mismos atienden o no el presupuesto de excepcionalidad exigido por el Constituyente, así como si los mandatos en ellos contenidos respetan o no el principio de legalidad, es claro que las disposiciones acusadas tienen una autonomíanormativa que permite que las mismas puedan ser aplicadas sin necesidad de acudir a otras normas de la Ley 906 de 2004.

Desde esta perspectiva y por cuanto como se ha visto con ellas se desvirtúa claramente el mandato superior señalado en el artículo 250-.1, y se vulnera además del artículo 29 superior, las expresiones

Procedimiento Penal se regula concretamente el tema de la flagrancia (arts 301 a 303 de la Ley 906 de 2004) y se señala que dicha persona detenida en flagrancia se deberá poner a disposición del juez inmediatamente, deben ser dichas normas las que se tomen en cuenta para regular el tema de la detención en flagrancia por parte de la Fiscalía, en tanto de ellas se desprenden unos criterios precisos que atienden al carácter de inmediatez con que se deberá poner a disposición del juez al capturado en flagrancia según la Constitución.

Referencia: expediente D-5442

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 2 (parcial) de la Ley 906 de 2004“Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”.

Demandante: Diana Marcela

Bustamante Arango

Magistrado Ponente:

Dr. ÁLVARO TAFUR GALVIS

Bogotá, D. C., doce (12) de julio de dos mil cinco (2005).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de su atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en e decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, la ciudadana Diana Marcela Bustamante Arangosolicita ante esta Corporación la declaratoria de inexequibilidad del artículo 2 (parcial) de la Ley 906 de 2004 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”.

Mediante auto del veintidós (22) de octubre de 2004, el Magistrado

inmediatamente, deben ser dichas normas las que se tomen en cuenta para regular el tema de la detención en flagrancia por parte de la Fiscalía, en tanto de ellas se desprenden unos criterios precisos que atienden al carácter de inmediatez con que se deberá poner a disposición del juez al capturado en flagrancia según la Constitución.

En ese orden de ideas, por estar contenido, se reitera, el artículo 2 de la Ley 906 de 2004 en el título preliminar sobre “Principios Rectores y Garantías Procesales” del Código de Procedimiento Penal y para evitar cualquier confusión o interpretación posible en el sentido de no ponerse el detenido en flagrancia inmediatamente a disposición del juez de control de garantías la Corte declarará igualmente la inexequibilidad de las expresiones “En las capturas en flagrancia”.

Ello claro está en manera alguna puede interpretarse en el sentido de privar a la Fiscalía General de la Nación de la posibilidad de efectuarcapturas en flagrancia pues dicha posibilidad existe para cualquier persona y por tanto y con mayor razón para la Fiscalía General, solamente que en atención al mandato señalado en el artículo 32 el capturado deberá ponerse a disposición del juez de control de garantías inmediatamente.

VII. DECISION

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Declarar INEXEQUIBLES las expresiones “En las capturas en flagrancia y en aquellas en donde la Fiscalía General de la Nación, existiendo motivos fundados, razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar el mandamiento escrito”, contenidas en el inciso final del

artículo 2 (parcial) de la Ley 906 de 2004 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”.

Mediante auto del veintidós (22) de octubre de 2004, el Magistrado Sustanciador Humberto Sierra Porto admitió la demanda y dispuso correr traslado de la misma al Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de rigor, ordenó fijar en lista las normas acusadas para asegurar la intervención ciudadana y comunicar la iniciación del proceso al señor Presidente de la República y al Presidente del Congreso de la República, así como al Ministro del Interior y de Justicia, a fin de que, de estimarlo oportuno, conceptúen sobre la constitucionalidad de la norma acusada. Con el mismo fin invitó a la Academia Colombiana de Jurisprudencia y Al Instituto colombiano de derecho Procesal.

A través de oficio No. DP-1447 del 3 de noviembre de 2004, el Procurador General de la Nación manifestó a la Corte que tanto él como el Viceprocurador General de la Nación se encuentran impedidos para conceptuar sobre la constitucionalidad de las expresiones acusadas, toda vez que, en su condición de Procurador General participó en la comisión redactora y el Viceprocurador General participó en la subcomisión redactora del proyecto que dio origen al nuevo Código de Procedimiento Penal –Ley 906 de 2004objeto de revisión. En consecuencia, solicitó a esta Corporación que de aceptar el impedimento manifestado, dispusiera que el Procurador General en cumplimiento de la función que le atribuye el numeral 33 del artículo 7º del Decreto Ley 262 de 2000 designara al funcionario que debe rendir el correspondiente concepto.

Mediante auto del dieciséis (16) de noviembre de 2004, la Sala Plena de

el numeral 33 del artículo 7º del Decreto Ley 262 de 2000 designara al funcionario que debe rendir el correspondiente concepto.

Mediante auto del dieciséis (16) de noviembre de 2004, la Sala Plena de la Corte Constitucional resolvió el impedimento manifestado por el Procurador General de la Nación para rendir el concepto fiscal dispuesto por el artículo 242 numeral 2, en concordancia con el artículo 278 numeral 5 de la Carta Política, en el expediente D-5503. En dicha providencia, la Sala aceptó el impedimento manifestado por el Procurador General y, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 17 numeral 3 del Decreto 262 de 2000, ordenó que una vez levantada la suspensión decretada en el proceso de la referencia con ocasión del impedimento propuesto por el Procurador General de la Nación, se corriera traslado por el término restante al funcionario que designe el Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de su competencia[1].

Presentado a consideración de la Sala el proyecto de fallo presentado por el Magistrado Sustanciador Doctor Humberto Sierra Porto, aquella no lo aceptó y designó como ponente para la decisión finalmente adoptada al Magistrado Alvaro Tafur Galvis.II. NORMA DEMANDADA

A continuación se transcribe el texto de la disposición acusada y se subrayan los apartes demandados.

LEY 906 DE 2004

(agosto 31) Diario Oficial No. 45.658, de 1 de septiembre de 2004 PODER PÚBLICO - RAMA LEGISLATIVA Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal.

TITULO PRELIMINAR.

PRINCIPIOS RECTORES Y GARANTIAS PROCESALES.

(…)

aquellas en donde la Fiscalía General de la Nación, existiendo motivos fundados, razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar el mandamiento escrito, el capturado deberá ponerse a disposición del juez de control de garantías en el menor tiempo posible sin superar las treinta y seis (36) horas siguientes.

Dicho artículo y particularmente el inciso donde se contienen las expresiones acusadas resulta pertinente concordarlo con el numeral 7 del artículo 114[25], el parágrafo del artículo 297[26] y el artículo 300[27] de la Ley 906 de 2004 en los que se alude igualmente a la competencia excepcional de la Fiscalía General de la Nación para ordenar capturas.Empero es claro para la Corte que en cuanto se trata de una norma que hace parte del título preliminar sobre “Principios Rectores y Garantías Procesales” del Código de Procedimiento penal y cuyo contenido normativo es autónomo, bien podría llegar a interpretarse en el sentido de servir de base a la Fiscalía General de la Nación -independientemente de lo señalado en los referidos artículos 114, 297 y 300para ordenar capturas en los términos en él señalados, a saber cuando “la Fiscalía General de la Nación, existiendo motivos fundados, razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar el mandamiento escrito”.

4. El análisis de los cargos

4.1. El análisis del cargo por la supuesta vulneración del artículo 28 superior y específicamente por la vulneración de la reserva judicial de la libertad

Para la demandante con las expresiones acusadas se desconoce la reserva judicial de la libertad establecida en el artículo 28 superior, al tiempo que se pretende establecer en la normatividad penal un tipo de

peligro para la comunidad (o para las víctimas, art 296 L.906/04), o d) que la persona pueda obstruir la investigación. (ii) En los eventos en que proceda la detención preventiva, esto es, en los tres tipos de delitos que contempla el artículo 313 de la Ley 906/04. Y (iii) que el Fiscal se encuentre frente a una situación tal, que no tenga oportunidad de solicitarle al juez el mandamiento escrito. Si no se dan las anteriore condiciones, los Fiscales no están autorizados para realizar capturas sin orden previa del juez.

CAPTURA SIN ORDEN JUDICIAL-Eficacia en la tarea de persecución penal (Salvamento de voto)

Referencia: expediente D-5442

Magistrado Ponente:

Dr. ALVARO TAFUR GALVIS

1.- Con el acostumbrado respeto por la postura mayoritaria de la Sala, lo suscritos Magistrados proceden a sustentar el salvamento de voto manifestado en la Sala Plena respecto de la sentencia C-730 de 2005.2.- En dicha providencia se resolvió excluir del ordenamiento jurídico lo apartes normativos del artículo 2º del nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), en los cuales se daba cuenta de la posibilidad constitucional de la Fiscalía General de la Nación de realizar capturas sin orden previa del juez de garantías. Los mencionados enunciado normativos – que a continuación de subrayan - disponían lo siguiente:

En las capturas en flagrancia y en aquellas en donde la Fiscalía General de la Nación, existiendo motivos fundados, razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar el mandamiento escrito, el capturado deberá ponerse a disposición del juez de control de garantías en el menor tiempo posible sin

PODER PÚBLICO - RAMA LEGISLATIVA Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal.

TITULO PRELIMINAR.

PRINCIPIOS RECTORES Y GARANTIAS PROCESALES.

(…)

ARTÍCULO 2o. LIBERTAD. Toda persona tiene derecho a que se respete su libertad. Nadie podrá ser molestado en su persona ni privado de su libertad sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, emitido con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley. El juez de control de garantías, previa solicitud de la Fiscalía General de la Nación, ordenará la restricción de la libertad del imputado cuando resulte necesaria para garantizar su comparecencia o la preservación de la prueba o la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas. Igualmente, por petición de cualquiera de las partes, en los términos señalados en este código, dispondrá la modificación o revocación de la medida restrictiva si las circunstancias hubieren variado y la convirtieren en irrazonable o desproporcionada. En las capturas en flagrancia y en aquellas en donde la Fiscalía General de la Nación, existiendo motivos fundados, razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar el mandamiento escrito, el capturado deberá ponerse a disposición del juez de control de garantías en el menor tiempo posible sin superar las treinta y seis (36) horas siguientes.

III. LA DEMANDA

La demandante solicita a la Corte Constitucional la declaratoria de inexequibilidad del aparte acusado del artículo 2° de la Ley 906 de 2004 por cuanto considera que el mismo vulnera el artículo 28 de la Constitución, norma superior que establece claramente los requisitos que

inexequibilidad del aparte acusado del artículo 2° de la Ley 906 de 2004 por cuanto considera que el mismo vulnera el artículo 28 de la Constitución, norma superior que establece claramente los requisitos que se deben cumplir para la restricción del derecho fundamental a la libertad física, a saber “1. mandamiento escrito; 2. proferido por autoridad judicial competente; 3. con observancia de las formalidades legales(principio de legalidad); 4. Existencia de motivos previamente definidos en la ley (principio de legalidad)”.

En cuanto al primer requisito señala que “se debe tener en cuenta que este hace referencia a la reserva judicial, es decir que solamente las autoridades judiciales competentes podrán privar de la libertad corporal a una persona”. Cita la respecto apartes de la sentencia T-590 de 1992 sobre el papel de los jueces en materia de protección de la libertad.

Según su parecer, el inciso final del artículo 2º de la ley 906 de 2004, pretende incluir en el ordenamiento penal colombiano los elementos de la “detención preventiva administrativa” basada en la existencia de motivos fundados y que la misma no supere las treinta y seis horas.

Para la demandante esa posibilidad vulnera no sólo el artículo 28 constitucional, sino también los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos en la materia, los cuales en su criterio deben ser interpretados con un alcance amplio que respete el principio pro homine, contrariamente a lo que, afirma, aconteció en la sentencia C-024 de 1994 donde la Corte analizó el artículo 30 del Código Nacional de Policía.

IV. INTERVENCIONES

1.- Intervención del Ministerio del Interior y de Justicia

1994 donde la Corte analizó el artículo 30 del Código Nacional de Policía.

IV. INTERVENCIONES

1.- Intervención del Ministerio del Interior y de Justicia

El Ministerio del Interior y de Justicia, actuando a través de apoderado, solicita la declaratoria de exequibilidad del inciso final del artículo 2º de la ley 906 de 2004. Lo anterior porque i) considera que lo estipulado en el inciso acusado debe ser interpretado sistemáticamente con otras normas del nuevo Código de Procedimiento Penal, y ii) porque la disposición acusada es plenamente acorde con el artículo 28 de la Constitución y con el articulado de los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos.

El interviniente plantea que la disposición acusada debe analaizarse en concordancia con el artículo 300 del Código de Procedimiento Penal que en su criterio desarrolla la noción de “motivos fundados” del artículo 2º demandado y establece mediante la estipulación de causales, en qué deben consistir los mencionados motivos. Así, en su opinión, se encuentra suficientemente garantizado que la restricción del derecho a la libertad personal, se autorice de manera excepcional sin el mandamiento escrito emitido por un juez, pues ello se da solamente bajo la condición del cumplimiento de requisitos de ley.

Precisa que del artículo 300 de la Ley 906 de 2004, se desprende que la posibilidad de la Fiscalía de ordenar capturas, se aplica únicamente a loscasos en que la detención preventiva es procedente. Esto es, a los delitos a los que el artículo 313 del nuevo Código de Procedimiento Penal se refiere.

Concluye que el análisis concordado de las normas aludidas reafirma el

constituyente la que ha respaldado tanto la posibilidad de practicar capturas sin orden judicial, como las restricciones que esta alternativa tiene en aras de preservarla como una excepción especialísima. En apoyo de esto, cita apartes de la exposición de motivos de la Ley 906 de 2004, mediante la cual se adoptó el nuevo Código de Procedimiento Penal, en los cuales se hace énfasis en que “[e]l juez de garantías determinará, particularmente, la legalidad de las capturas en flagrancia, las realizadas por la fiscalía de manera excepcional en los casos previstos por la ley, sin previa orden judicial…”, y en que el capturado deberá ponerse a disposición de éste para que a mas tardar dentro de las 36 horas siguientes a la detención, ejerza el control que le corresponde.

2. Intervención del Instituto Colombiano de Derecho Procesal.

El Presidente del Instituto en mención, atendiendo la invitación hecha por la Corporación allegó a la Secretaría de esta Corte, el concepto suscrito por el doctor José Fernando Mestre Ordoñez donde solicita a la Corte declarar exequible el aparte demandado del artículo 2º de la Ley 906 de 2004.El interviniente destaca que en el artículo 116 de la Constitución, dentro del listado de entes estatales administradores de justicia, incluye a la Fiscalía General de la Nación. Además de las facultades otorgadas a la Fiscalía en el numeral 2º del artículo 250 constitucional se infiere, según su parecer, que la orden del fiscal en aquellos casos, “…constituye mandamiento escrito de autoridad judicial competente [pues], [a]ceptar lo contrario sería decir que el numeral mencionado es ínconstitucional …”.

A partir de lo anterior el interviniente concluye que la Fiscalía General de

a los que el artículo 313 del nuevo Código de Procedimiento Penal se refiere.

Concluye que el análisis concordado de las normas aludidas reafirma el carácter excepcional y racional de la captura realizada por la Fiscalía, la que, en cumplimiento de los condicionamientos emanados de las mismas normativas penales, no sólo se ajusta al artículo 28 superior, sino que se debe entender como una herramienta que “…se enmarca dentro del fortalecimiento de la función investigativa de la Fiscalía General de la Nación y de su lucha contra la criminalidad”.

Por otro lado, el interviniente se acoge a lo dicho por esta Corporación en la sentencia C-024 de 1994, en la que a partir de los artículos 9-3 y 9-4 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y de los artículos 7-5 y 7-6 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, se concluyó que el control de legalidad de las capturas podía ser posterior a la realización de la misma, pues el fondo de las preceptivas internacionales hace relación a que la persona detenida debe ser llevada prontamente ante el juez, para que éste resuelva perentoriamente su situación; pero no se establece, en estos instrumentos internacionales la directriz ineludible que toda privación de la libertad debe ser efecto de una orden judicial.

A lo anterior agrega, que el mismo artículo 28 de la Constitución en su inciso final establece la excepción a la regla general consistente en que nadie puede ser detenido sino en virtud de la orden de un juez. De ahí que, se plantee en el escrito del Ministerio, que es la voluntad del propio constituyente la que ha respaldado tanto la posibilidad de practicar capturas sin orden judicial, como las restricciones que esta alternativa tiene en aras de preservarla como una excepción especialísima. En apoyo

mandamiento escrito de autoridad judicial competente [pues], [a]ceptar lo contrario sería decir que el numeral mencionado es ínconstitucional …”.

A partir de lo anterior el interviniente concluye que la Fiscalía General de la Nación no es una autoridad administrativa, sino una autoridad judicial dentro del esquema del sistema penal imperante. Por ello, considera que las capturas ordenadas por los fiscales no adolecen del requisito referente a tener origen en un mandamiento escrito de una autoridad judicial competente. Agrega también que, según el artículo 534 de la ley 600 de 2000, se deberá entender como funcionario judicial al fiscal o al juez, para efectos de la estructura de nuestro sistema penal.

El segundo argumento, se ampara en el contenido de los artículos 9º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 7º de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, para afirmar que estas disposiciones resaltan “…la reserva de ley, el respeto al principio de legalidad para estos asuntos pero no se limita la libertad de configuración normativa que tiene el legislador para la regulación del asunto, salvo la prohibición de arbitrariedad consagrada en el numeral 7.3.” del mencionado artículo 7 de la Convención. Así mismo, asevera el interviniente que la jurisprudencia interamericana ha considerado que “…el legislador está limitado por los principios de razonabilidad y proporcionalidad y el respeto por la presunción de inocencia. (…) [Siendo éstas] las únicas limitaciones que tienen los estados suscriptores de la Convención para configurar su sistema de privación de libertad en sus constituciones y sus leyes.”

Concluye entonces que el requisito consistente en el mandamiento escrito de origen judicial, se satisface plenamente en el supuesto del artículo

de la Convención para configurar su sistema de privación de libertad en sus constituciones y sus leyes.”

Concluye entonces que el requisito consistente en el mandamiento escrito de origen judicial, se satisface plenamente en el supuesto del artículo acusado, pues el último inciso del artículo 28 superior permite concluir que en principio, para la emisión de dicho mandamiento escrito, “…la competencia está asignada a los jueces de control de garantía, pero supletivamente el inciso le permite a la fiscalía proferir la orden”. Finalmente, dice el interviniente que el artículo demandado es casi una repetición textual del numeral 1º del artículo 250 de la constitución, y que por ese solo hecho, “[e]ste sería un argumento suficiente para declarar la exequibilidad de la norma”.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓNLa Procuradora Auxiliar para Asuntos Constitucionales, designada por el Procurador General de la Nación mediante la Resolución 013 de 2005, para rendir concepto dentro del proceso de la referencia, en virtud del impedimento que éste planteara a esta Corporación, allegó a la Secretaria de la Corte el concepto No. 3763 del 24 de febrero de 2005. En dicho escrito solicita a la Corte Constitucional la declaratoria de exequibilidad condicionada del aparte acusado del artículo 2º de la Ley 906 de 2004, en el sentido de dejar la norma en el ordenamiento jurídico siempre y cuando se entienda que “…la Fiscalía para ejercer la atribución excepcional de capturar debe proferir el respectivo mandamiento escrito”. Junto a ello, solicita igualmente que la interpretación anterior se extienda al artículo 300 de la misma ley, que si bien no fue demandado, desarrolla el aparte acusado del artículo 2º en mención.

La Vista Fiscal desarrolla el análisis respondiendo a dos cuestiones

extienda al artículo 300 de la misma ley, que si bien no fue demandado, desarrolla el aparte acusado del artículo 2º en mención.