CC-C257-16

C-257-16Sentencia C-257/16

TIPIFICACION DE LAS CONDUCTAS PUNIBLES DE ACTOS

DE DISCRIMINACION Y DE HOSTIGAMIENTO Y CAUSAL DE AGRAVACION PUNITIVA ESTABLECIDA EN EL CODIGO PENAL-No se incurrió en la omisión legislativa acusada, toda vez que, según lo previsto en las normas demandadas también se incurre en esos delitos, cuando el móvil sea la identidad de género

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Prohibición de control oficioso no es absoluto/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Extensión en el escrutinio judicial

Aunque en principio el escrutinio judicial se estructura en función de los cargos planteados en la demanda de inconstitucionalidad que activa el proceso judicial, en hipótesis excepcionales el juez constitucional se encuentra facultado para ampliar el espectro de juicio de validez, y para abordar la valoración de señalamientos no propuestos originalmente en el escrito de acusación. En efecto, sin perjuicio de la prohibición del control oficioso de la legislación, la Corte podría alterar el alcance y los términos del juicio de constitucionalidad propuesto en la demanda, en al menos dos hipótesis: (i) primero, cuando se satisfacen las condiciones para la integración normativa, y cuando por esta vía, el control recae sobre disposiciones legales no atacadas en la demanda de inconstitucionalidad; (ii) y segundo, cuando se advierte una inconstitucionalidad “grosera”, es decir, abierta, flagrante e indiscutible, o cuando se pone de presente a lo largo del proceso judicial por alguno de los intervinientes o por el propio Ministerio Público. Y cuando el juez constitucional valora señalamientos no esbozados

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA Magistrado Con salvamento parcial de voto

MARTHA VICTORIA SÁCHICHA MÉNDEZ

Secretaria GeneralSALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

A LA SENTENCIA C-257/16

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE DELITOS DE ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-La Corte debió inhibirse de fallar respecto de todos los cargos propuestos contra los artículos 134A y 134B de la Ley 599 de 2000, dado que tales disposiciones fueron subrogadas antes de la presentación de la demanda (Salvamento parcial de voto)

DEMANDA

DE

INCONSTITUCIONALIDAD

SOBRE CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Se debió profundizar en las distinciones conceptuales existentes entre las categorías “sexo”, “orientación sexual” e “identidad de género” e incluir un condicionamiento expreso en torno a la circunstancia de agravación punitiva establecida en el artículo 58.3 del Código Penal (Salvamento parcial de voto)

DEMANDA

DE

INCONSTITUCIONALIDAD

SOBRE CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-La agravación punitiva de conductas de discriminación por identidad de género no necesariamente constituye un instrumento eficaz para enfrentar tales comportamientos ni es una herramienta adecuada para proteger los bienes jurídicos que se pretenden salvaguardar con esta clase de medidas (Salvamento parcial de voto)

instrumento eficaz para disminuir la incidencia de casos de conductas delictivas originadas en la aversión a la orientación sexual o a la identidad de género de la víctima ya que, como fue expuesto previamente, no ha existido una clara evaluación de la capacidad de esta clase de medidas para prevenir los delitos originados en móviles discriminatorios o sancionar efectivamente a sus responsables. [133]

Considero que la sentencia C-257 de 2016 ha debido tener en cuenta estos aspectos en el análisis de constitucionalidad de la circunstancia de agravación punitiva demandada en esta oportunidad, pues resultan relevantes para determinar el alcance de dicha disposición normativa.

De esta manera, expongo las razones que me motivan a salvar parcialmente mi voto respecto de las consideraciones formuladas en la decisión que, en esta ocasión, ha tomado la Sala Plena.

Fecha ut supra,

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

MagistradaSALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

A LA SENTENCIA C-257/16

DELITOS

DE ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Corte debió declarar la existencia de una omisión legislativa relativa e incluir "la identidad de género" como criterio sospechoso (Salvamento parcial de voto)

CONGRESO DE LA REPUBLICA-Inacción frente a la inclusión de la identidad de género desconoce la igualdad de trato, prohibición de discriminación, autonomía personal y pactos internacionales de derechos humanos que prohíben toda forma de discriminación e intolerancia (Salvamento parcial de voto)

DELITOS

DE ACTOS DE

DISCRIMINACION

Y

la decisión mayoritariamente adoptada por la Sala, respecto de la omisión legislativa relativa que afectó la elaboración de las normas sometidas a examen de constitucionalidad.

Fecha ut supra,

JORGE IVAN PALACIO PALACIO

MagistradoSALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

A LA SENTENCIA C-257/16

Referencia: expediente D-10948

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 58.3, 134A y 134B de la Ley 599 de 2000, "por la cual se expide el Código Penal"

Actor: Luis Eduardo Montealegre Lynett

Magistrado Ponente: Luís Guillermo Guerrero Pérez.

Con el respeto acostumbrado a las sentencias adoptadas por la Corte, salvo parcialmente el voto respecto de lo decidido por la Sala Plena en el fallo C257 de 2016, decisión que declaró la exequibilidad de los artículos 58.3, 134A y 134B del Código Penal (Ley 599 de 2000), normas que consagranrespectivamente- (/) como circunstancia de mayor punibilidad el que "la ejecución de la conducta punible esté inspirada en móviles de intolerancia y discriminación referidos a la raza, la etnia, la ideología, la religión, o las creencias, sexo u orientación sexual, o alguna enfermedad o minusvalía de la víctima"; la tipificación de (ii) los Actos de discriminación, y (iii) el Hostigamiento.

A mi juicio, la solución adoptada (i.e. la constitucionalidad simple de las normas demandadas) es problemática, razón por la que la disposición debió ser declarada exequible de manera condicionada. Lo anterior se encuentra

prejuicio, a través de enmiendas a la legislación existente o a través de la emisión de nuevas leyes, con el fin de identificar, juzgar y sancionar la violencia por prejuicio contra las personas por su orientación sexual, identidad de género, y diversidad corporal. (...)

29. Adoptar legislación para sancionar el discurso de odio, de conformidad con la Convención Americana sobre Derechos Humanos y los estándares establecidos por la Comisión y la Corte Interamericanas (..

.)"[154].

En conclusión, considero que las normas acusadas han debido ser declaradas exequibles de manera condicionada, de manera que se entendiera que los delitos motivados por la identidad de género de la víctima configuran una circunstancia de mayor punibilidad, así como un acto de discriminación y de hostigamiento.

De esta manera, expongo las razones que me llevan a salvar parcialmente el voto con respecto a las consideraciones expuestas en la sentencia de la referencia.

Fecha ut supra

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

MagistradoSALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

A LA SENTENCIA C-257/16

TIPIFICACION DE LAS CONDUCTAS PUNIBLES DE ACTOS

DE DISCRIMINACION Y DE HOSTIGAMIENTO Y CAUSAL DE AGRAVACION PUNITIVA ESTABLECIDA EN EL CODIGO PENAL-Identidad de género y cláusula residual de factores de discriminación (Salvamento parcial de voto)

La Corte estimó que (i) no había lugar a pronunciarse sobre la presunta omisión legislativa relativa de los artículos 134A y 134B, por no incluir la identidad de género dentro de los tipos de actos de discriminación y

abierta, flagrante e indiscutible, o cuando se pone de presente a lo largo del proceso judicial por alguno de los intervinientes o por el propio Ministerio Público. Y cuando el juez constitucional valora señalamientos no esbozados en el escrito de acusación porque fueron esgrimidos posteriormente durante el desarrollo del debate constitucional o porque salen a flote vicios graves que ameritan la intervención judicial, la extensión del escrutinio judicial se justifica desde varias perspectivas: (i) de un lado, aunque las competencias de la Corte Constitucional deben ser ejercidas en los estrictos términos del artículo 241 de la Carta Política, esta misma norma, que le atribuye la función de resolver las demandas de inconstitucionalidad, de ninguna manera circunscribe el análisis a la valoración de los cargos del escrito de acusación; desde esta perspectiva, entonces, la Corte se encuentra facultada para evaluar señalamientos diferentes a los esgrimidos expresamente por quien activó el control constitucional; (ii) y de otro lado, las competencias de este tribunal deben ser ejercidas en función de su misión institucional, que consiste justamente en preservar la integridad y supremacía de la Carta Política; y si a lo largo de un proceso judicial se pone en evidencia la oposición entre el precepto legal objeto del escrutinio judicial y el ordenamiento superior, se impone a la Corte el deber de pronunciarse sobre este presunto déficit.TIPO PENAL DE ACTO DE RACISMO O DISCRIMINACION CONTENIDO EN NORMA QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL-Jurisprudencia constitucional

DELITOS DE ACTOS DE RACISMO O DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Cláusula residual de discriminación/ACTOS DE DISCRIMINACION-Delito se perfecciona al impedir ejercicio de

escrutinio judicial se estructura en función de los cargos planteados en la demanda de inconstitucionalidad que activa el proceso judicial, en hipótesis excepcionales el juez constitucional se encuentra facultado para ampliar el espectro de juicio de validez, y para abordar la valoración de señalamientos no propuestos originalmente en el escrito de acusación.

En efecto, sin perjuicio de la prohibición del control oficioso de la legislación, la Corte podría alterar el alcance y los términos del juicio de constitucionalidad propuesto en la demanda, en al menos dos hipótesis: (i) primero, cuando se satisfacen las condiciones para la integración normativa, y cuando por esta vía, el control recae sobre disposiciones legales no atacadas en la demanda de inconstitucionalidad; (ii) y segundo, cuando se advierte una inconstitucionalidad “grosera”, es decir, abierta, flagrante e indiscutible, o cuando se pone de presente a lo largo del proceso judicial por alguno de los intervinientes o por el propio Ministerio Público.

Y cuando el juez constitucional valora señalamientos no esbozados en el escrito de acusación porque fueron esgrimidos posteriormente durante el desarrollo del debate constitucional o porque salen a flote vicios graves que ameritan la intervención judicial, la extensión del escrutinio judicial se justifica desde varias perspectivas: (i) de un lado, aunque las competencias de la Corte Constitucional deben ser ejercidas en los estrictos términos del artículo 241 de la Carta Política, esta misma norma, que le atribuye la función

de resolver las demandas de inconstitucionalidad, de ninguna manera circunscribe el análisis a la valoración de los cargos del escrito de acusación; desde esta perspectiva, entonces, la Corte se encuentra facultada para evaluar señalamientos diferentes a los esgrimidos expresamente por quien activó el control constitucional; (ii) y de otro lado, las competencias de este tribunal deben ser ejercidas en función de su misión institucional, que consiste justamente en preservar la integridad y supremacía de la Carta Política; y  si a lo largo de un proceso judicial se pone en evidencia la oposición entre el precepto legal objeto del escrutinio judicial y el ordenamiento superior, se impone a la Corte el deber de pronunciarse sobre este presunto déficit.

Este proceder, además, no sería extraño a las prácticas institucionales de este tribunal, como lo demuestra el hecho de que en distintas oportunidades se ha evaluado la legislación teniendo en cuenta referentes de análisis distintos de los propuestos por el demandante, tal como se evidencia en las sentencias C1074 de 2002[45], C-402 de 1997[46] y C-1022 de 2004[47], y especialmente en la sentencia C-239 de 1997[48]. En este último fallo la Corte no solo abordó nuevas problemáticas no planteadas en la demanda de inconstitucionalidad frente al artículo del Código Penal que penalizaba el homicidio por piedad, sino que además su análisis tuvo una orientación diametralmente distinta de la pretendida por el peticionario; en efecto,mientras el demandante sostuvo que la existencia de un tipo penal especial atenuado desprotegía la vida de las personas con graves enfermedades o lesiones, por prever una pena reducida con respecto al homicidio simple y agravado, la Corte se cuestionó la legitimidad misma de la penalización de

PENAL-Jurisprudencia constitucional

DELITOS DE ACTOS DE RACISMO O DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Cláusula residual de discriminación/ACTOS DE DISCRIMINACION-Delito se perfecciona al impedir ejercicio de derechos en razón de la raza, nacionalidad, sexo, orientación, condición de discapacidad o por las demás razones de discriminación/HOSTIGAMIENTO-Delito se perfecciona cuando conductas orientadas a producir daño físico o moral a persona o grupo de personas se producen en razón de la raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, condición de discapacidad o por las demás razones de discriminación

DISCRIMINACION-Estándar de generalidad de las

leyes/ESTANDAR DE GENERALIDAD DE LAS LEYES-Garantía

DELITOS

DE ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Demanda contra texto derogado sin tener en cuenta alteraciones de la Ley 1752 de 2015 donde no se encuentra la identidad de género

IDENTIDAD DE GENERO DE LAS PERSONAS-Penalización mediante Ley 1752 de 2015 de actos de discriminación y hostigamiento originados en cualquier móvil discriminatorio

CONSEJO SUPERIOR DE POLITICA CRIMINAL-Inclusión de fórmula genérica en actos de discriminación y hostigamiento con móviles discriminatorios y demás razones de discriminación

ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Delitos se perfeccionan cuando conducta punible se encuentra motivada por la identidad de género de la víctima

SENTENCIAS

DE CONSTITUCIONALIDAD ABSTRACTAEfectos hacia el

perfeccionan cuando conducta punible se encuentra motivada por la identidad de género de la víctima

SENTENCIAS

DE CONSTITUCIONALIDAD ABSTRACTAEfectos hacia el futuro/SENTENCIAS DE CONSTITUCIONALIDAD ABSTRACTA-Preservación del principio democrático y presunción de constitucionalidad del sistema jurídico

JUEZ CONSTITUCIONAL-Modulación de los efectos temporales de fallos de inexequibilidad otorgándoles efectos retroactivos o diferidos

FALLOS DE CONSTITUCIONALIDAD-Efectos retroactivos cuando se retire una disposición del ordenamiento jurídico/DECISIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Posibilidad de retrotraer los efectosse predica de declaratorias de inexequibilidad simple y no de sentencias de constitucionalidad condicionada

EFECTOS

RETROACTIVOS

DE

DECLARATORIA

DE INEXEQUIBILIDAD-Jurisprudencia constitucional

DERECHO PENAL-Principios de irretroactividad y favorabilidad de la ley penal

DELITOS

DE ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Exclusión de la categoría de identidad de género/DELITOS DE ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Principio de irretroactividad de la ley penal

La Corte concluye que no hay lugar a pronunciarse sobre la exequiblidad de los artículos 134A y 134B del Código Penal por la presunta exclusión tácita

de la categoría de identidad de género en los delitos de actos de discriminación y de hostigamiento, como quiera que la supuesta falencia normativa identificada por el actor ya fue subsanada por el legislador en la Ley 1752 de 2015, al incorporar a los tipos penales una cláusula residual que incorpora todos los potenciales factores de discriminación, incluida la identidad de género. De igual modo, tampoco hay lugar a fijar con efectos vinculantes el alcance de dichos preceptos antes de la entrada en vigencia de la referida ley, pues esto implicaría la violación del principio de irretroactividad de la ley penal, con el agravante de que el condicionamiento con efectos retroactivos no tiene consecuencia restrictivas sobre los tipos penales, sino justamente la ampliación de su contenido y alcance.

JUEZ CONSTITUCIONAL-Autonomía

UNIDAD NORMATIVA-Conformación/UNIDAD NORMATIVAAlcance

UNIDAD NORMATIVA-Jurisprudencia constitucional

JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD-Alcance

CONTROL DE DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDADCarácter rogado

CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES-Configuración

CONTROL

ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDADConfiguración integral de controversias judiciales planteadas por los demandantes

PROCESOS CONSTITUCIONALES-DiseñoDEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Presentación por cualquier ciudadano/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDADEscrutinio judicial nunca se activa por iniciativa del juez constitucional sino por demanda ciudadana o excepcionalmente por ministerio de la ley

PROCESOS CONSTITUCIONALES-Intervenciones

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Control automático

Por lo demás, cabe señalar que un pronunciamiento semejante parece tener poca utilidad. En efecto, según el planteamiento de la Universidad del Rosario y de Dejusticia-Colombia Diversa, la intervención judicial se ampara en la necesidad de proteger a las víctimas de los delitos de discriminación y de hostigamiento ocurridos entre los años 2011 y 2015. No obstante, los informes oficiales de la Fiscalía y de Caribe Afirmativo que dan cuenta de los patrones de violencia en contra de la población LGBTI, apuntan a demostrar que  la vulneración de los derechos de este grupo proviene fundamentalmente la comisión de delitos contra la vida y la integridad personal (homicidios y lesiones personales) y contra el patrimonio económico de estas personas, y no por los delitos de actos de discriminación y de hostigamiento; en este escenario, entonces, la eventual protección de los derechos de las víctimas se materializaría, no a través de un fallo sobre el alcance de los delitos de actos de discriminación y de hostigamiento, sino mediante un pronunciamientosobre la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58.3 del Código Penal, también demandada en este proceso judicial[69].

3.6.         Así las cosas, la Corte concluye que no hay lugar a pronunciarse sobre la exequiblidad de los artículos 134A y 134B del Código Penal por la presunta exclusión tácita de la categoría de identidad de género en los delitos de actos de discriminación y de hostigamiento, como quiera que la supuesta falencia normativa identificada por el actor ya fue subsanada por el legislador en la Ley 1752 de 2015, al incorporar a los tipos penales una cláusula residual que incorpora todos los potenciales factores de discriminación, incluida la identidad de género.

Escrutinio judicial nunca se activa por iniciativa del juez constitucional sino por demanda ciudadana o excepcionalmente por ministerio de la ley

PROCESOS CONSTITUCIONALES-Intervenciones

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Control automático

CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES-Margen de maniobra del juez es limitado y reducido

TIPO PENAL-Alcance/DELITOS DE ACTOS DE

DISCRIMINACION

Y HOSTIGAMIENTO-Alcance frente a conductas punibles realizadas en razón de la identidad de género de la víctima

DELITOS

DE ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Presunción de constitucionalidad

DELITOS

DE ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Sentido y alcance de la expresión “orientación sexual” prevista en los artículos 58.3, 134A y 134B del Código Penal

CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Ejecución de la conducta punible inspirada en móviles de intolerancia por razón de la orientación sexual

CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD FRENTE A

ACTOS DE

DISCRIMINACION

Y

HOSTIGAMIENTOConfiguración/CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD

FRENTE

A ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Coincidencia entre el móvil discriminatorio del victimario y la condición objetiva de la víctima

CODIGO PENAL-Precepto demandado penaliza delitos motivados por

FRENTE

A ACTOS DE DISCRIMINACION Y HOSTIGAMIENTO-Coincidencia entre el móvil discriminatorio del victimario y la condición objetiva de la víctima

CODIGO PENAL-Precepto demandado penaliza delitos motivados por la intolerancia y discriminación referida al sexo de las personas

AGRAVACION PUNITIVA PARA DELITOS CUYO MOVIL ES

LA INTOLERANCIA O DISCRIMINACION REFERIDA AL

SEXO DE LAS PERSONAS-Alcance

Referencia: Expediente D-10948Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 58.3, 134A y 134B de la Ley 599 de 2000, “por la cual se expide el

Código Penal”

Actor: Luis Eduardo Montealegre Lynett

Magistrado Ponente:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Bogotá D. C., dieciocho (18) de mayo de dos dieciséis (2016)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, profiere la presente sentencia con fundamento en los siguientes

I.                  ANTECEDENTES

1.     La demanda de inconstitucionalidad

I.1.          Normas demandadas

En ejercicio de la acción pública de constitucionalidad, el ciudadano Luis Eduardo Montealegre Lynett presentó demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 58.3, 134A y 134B de la Ley 599 de 2000, cuyo texto se transcribe y subraya a continuación:

“LEY 599 DE 2000

(julio 24) Diario Oficial No. 44.097 de 24 de julio del 2000 EL CONGRESO DE COLOMBIA Por la cual se expide el Código Penal

transcribe y subraya a continuación:

“LEY 599 DE 2000

(julio 24) Diario Oficial No. 44.097 de 24 de julio del 2000 EL CONGRESO DE COLOMBIA Por la cual se expide el Código Penal

DECRETA:

(…)

ARTICULO 58. CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD.  Son circunstancias de mayor punibilidad, siempre que no hayan sido previstas de otra manera: (…)

3. Que la ejecución de la conducta punible esté inspirada en móviles de intolerancia y discriminación referidos a la raza, la etnia, la ideología, la religión, o las creencias, sexo u orientación sexual, o alguna enfermedad o minusvalía de la víctima. (…)ARTÍCULO 134A. <Artículo adicionado por el artículo 3 de la Ley 1482 de 2011 y  modificado por el artículo 2 de la Ley 1752 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:>  El Código Penal tendrá un artículo  134A  del siguiente tenor: Actos de discriminación.  El que arbitrariamente impida, obstruya o restrinja el pleno ejercicio de los derechos de las personas por razón de su raza, nacionalidad, sexo u orientación sexual, discapacidad y demás razones de discriminación, incurrirá en prisión de doce (12) a treinta y seis (36) meses y multa de diez (10) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

ARTÍCULO 4o.  < El Código Penal tendrá un artículo 134B del siguiente tenor: Artículo  134B. <Artículo adicionado por el artículo 4 de la Ley 1482 de 2011 y modificado por el artículo 3 de la Ley 1752 de 2015. El nuevo texto es

tenor: Artículo  134B. <Artículo adicionado por el artículo 4 de la Ley 1482 de 2011 y modificado por el artículo 3 de la Ley 1752 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> Hostigamiento. El que promueva o instigue actos, conductas o comportamientos constitutivos de hostigamiento, orientados a causarle daño físico o moral a una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, por razón de su raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u orientación sexual o discapacidad y demás razones de discriminación, incurrirá en prisión de doce (12) a treinta y seis (36) meses y multa de diez (10) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, salvo que la conducta constituya delito sancionable con pena mayor. PARÁGRAFO.  Entiéndase por discapacidad aquellas limitaciones o deficiencias que debe realizar cotidianamente una persona, debido a una condición de salud física, mental o sensorial, que al interactuar con diversas barreras puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.”

I.2.           Cargos

A juicio del accionante, los preceptos demandados vulneran los artículos 13, 16 y 93 de la Constitución Política, así como los artículos 1 y 5 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, los artículos 4, 5 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y los artículos 1, 2, 3 y 11 de la Convención Interamericana contra Toda de Forma de Discriminación e Intolerancia.

Según el actor, la transgresión anterior tiene un doble origen: (i) en primer

artículos 1, 2, 3 y 11 de la Convención Interamericana contra Toda de Forma de Discriminación e Intolerancia.

Según el actor, la transgresión anterior tiene un doble origen: (i) en primer lugar, porque las normas señaladas no prevén la identidad de género como categoría autónoma en función de la cual se pueden estructurar los delitos de actos de discriminación y el de hostigamiento, o en función de la cual se pueden agravar los hechos punibles cuando a la conducta típica subyace un móvil discriminatorio; (ii) y en segundo lugar, porque las disposiciones impugnadas no precisan que la orientación sexual, en función de la cual se configuran los delitos de actos de discriminación y de hostigamiento y la circunstancia de mayor punibilidad, comprende tanto la orientación sexual real, como la percibida por el victimario.A continuación, se sintetizan los argumentos del demandante en relación con cada una de las presuntas falencias.

I.2.1.    La falta de previsión de la categoría de identidad de género en los tipos de penales de actos de discriminación y de hostigamiento, y en las circunstancias de mayor punibilidad.

I.2.1.1.       Según el peticionario, las normas controvertidas criminalizan los actos de discriminación y el hostigamiento, y contemplan como circunstancia de mayor punibilidad el móvil discriminatorio o de intolerancia en la ejecución de las conductas típicas previstas en el Código Penal. Es así como el artículo 58 del Código Penal

establece como causal de agravación punitiva “que la ejecución de la conducta punible esté inspirada en móviles de intolerancia y discriminación”, y los artículos 134A y 134B del mismo cuerpo normativo tipifican como delito la limitación arbitraria el pleno ejercicio de los derechos y la promoción de actos de hostigamiento orientados a producir daños, cuando a estas conductas subyace el móvil de la intolerancia y la discriminación.

Sin embargo, en ninguno de estos preceptos se habría contemplado la mayor punibilidad o la estructuración del hecho punible cuando el móvil de la conducta es el rechazo hacia la identidad de género de la víctima, sino otros factores como la raza, la etnia, la ideología, la religión, la nacionalidad, las creencias, el sexo o la orientación sexual. Así, en los términos del artículo 58.3 del Código Penal, los delitos se agravan cuando se encuentran inspirados en móviles de intolerancia y discriminación “referidos a la raza, la etnia, la ideología, la religión, o las creencias, sexo u orientación sexual o alguna enfermedad o minusvalía de la víctima” (art. 58.3 C.P.). Por su parte, el delito de actos de discriminación se configura cuando la obstrucción o restricción al ejercicio de los derechos se produce “por razón de la raza, nacionalidad, sexo u orientación sexual” (art. 134A C.P.), y el de hostigamiento cuando la conducta típica se despliega en razón de la “raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u orientación sexual” de la víctima (art. 134B C.P.).

Ahora bien, en la medida en que las categorías del sexo y de la orientación sexual, que sí se encuentran contempladas en la normatividad demandada, no

víctima (art. 134B C.P.).

Ahora bien, en la medida en que las categorías del sexo y de la orientación sexual, que sí se encuentran contempladas en la normatividad demandada, no son equiparables a la de identidad de género, ni esta última puede ser subsumida en alguna de las primeras, y como además las normas que tipifican delitos o agravan una sanción penal no son susceptibles de ser interpretadas o aplicadas extensiva o analógicamente, el efecto jurídico de la falta de previsión del elemento normativo señalado es la imposibilidad de aplicar los incrementos punitivos previstos en el artículo 58.3 del Código Penal, y de imputar los delitos previstos en los artículos 134A y 134B delmismo código, en aquellas hipótesis en las que la agresión se encuentra motivada por este factor. En últimas, entonces, la falencia normativa se traduce en un déficit de protección en contra de las personas que tienen una identidad de género diversa, porque carecen de las referidas herramientas de protección penal, pese a que conforman un grupo de especial protección constitucional, por ser un colectivo históricamente discriminado y por encontrarse en una situación de especial vulnerabilidad.

Por ello, aunque la Fiscalía General de la Nación ha encontrado que muchas víctimas de delitos son personas trans, que los hechos punibles se han cometido en razón de esta condición, y que los patrones de violencia en contra de estas personas son sustancialmente distintos de los que caracterizan las agresiones en contra de las personas lesbianas o gays, en razón del déficit

legislativo, la entidad “no puede imputar las circunstancias de mayor punibilidad ni los tipos penales de actos de racismo o discriminación y hostigamiento, en aquellos eventos en los que las víctimas son personas con identidad de género diversa y los delitos son motivados por esta diversidad”.

I.2.1.2.       A juicio del actor, esta exclusión tácita es insostenible desde la perspectiva constitucional, por dos razones básicas.

Primero, porque como consecuencia de la falencia legal, las personas que son víctimas de delitos en razón de su identidad de género solo cuentan con una protección legal precaria e insuficiente, ya que los actos de discriminación y de hostigamiento ejercidos en contra de ellos no pueden ser penalizados, y porque los otros d