CC-C239-14

C-239-14Sentencia C-239/14(Bogotá D.C., abril 9 de 2014) EJERCICIO ARBITRARIO DE CUSTODIA DE HIJO MENOR DE EDAD-Inexistencia de Omisión Legislativa Relativa por no estar en el mismo plano deigualdad Al analizar el artículo 7 de la Ley 890 de 2004, que adiciona el artículo 230 A al CódigoPenal, a la luz de los presupuestos del juicio integrado de igualdad y del derecho fundamentaldel niño a tener una familia y no ser separado de ella, se pudo constatar que sus supuestos dehecho tienen diferencias relevantes que no los hacen equiparables, y que la criminalización dela conducta del padre que tiene la custodia y cuidado no responde al principio de necesidad,que es uno de los límites al amplio margen de configuración del legislador en materia penal. LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Alcance Este tribunal ha precisado el alcance del margen de configuración de los tipos penales porparte del legislador y sus límites. Al hacerlo, ha puesto de presente que tipificar como delitouna conducta implica una valoración social sobre los bienes jurídicos protegidos, sobre lagravedad de la lesión inferida y sobre la pena que debe aplicarse. No se puede asumir quetodo bien jurídico debe ser protegido necesariamente por medio de normas penales, pues lacriminalización de la conducta es la última ratio. POTESTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Jurisprudencia constitucional POTESTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Límites El antedicho margen de configuración debe respetar, con todo, unos límites. Estos límitesestán dados por los valores, principios y derechos reconocidos por la Constitución. Enejercicio de su discrecionalidad, el legislador debe respetar estos límites y obrar de maneraconforme a los principios de necesidad, de exclusiva protección de bienes jurídicos,

ALBERTO ROJAS RÍOSMagistrado JORGE IVÁN PALACIO PALACIOMagistradoCon aclaración de voto MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZSecretaria General ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADOLUIS ERNESTO VARGAS SILVAA LA SENTENCIA C-239/14 DERECHO PENAL DE EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Principios denecesidad y de exclusiva protección de bienes jurídicos (Aclaración de voto)/PRINCIPIODE MINIMA INTERVENCION-Facultad sancionatoria criminal debe operar cuando lasdemás alternativas de control han fallado (Aclaración de voto)/DERECHO PENAL-Debe tenerse como herramienta de última ratio (Aclaración de voto)AMPLIA LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA PARA TIPIFICARCONDUCTAS-Se encuentra limitada por postulados constitucionales y principiosrectores del derecho penal moderno (Aclaración de voto)/DERECHO PENAL-Debegarantizar la pacífica convivencia a través de la tipificación de conductas punibles(Aclaración de voto) DERECHO A LAS VISITAS DEL PADRE QUE NO POSEE LA PATRIAPOTESTAD-Vicisitudes pueden encontrar protección más adecuada en el derechopolicivo o civil (Aclaración de voto) PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD-Tanto tipo comosanción penal deben someterse a juicio estricto de idoneidad (Aclaración devoto)/PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD-No es claropor qué el derecho a visitar al hijo deba ser protegido exclusivamente por el ius puniendi(Aclaración de voto) DERECHO PENAL MODERNO-Coherencia con la Constitución y la filosofía implicaavanzar hacia una Política Criminal del Estado en el proceso legislativo de tipificación deconductas (Aclaración de voto) Referencia: Expediente D-9855

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JORGE IVÁNPALACIO PALACIO A LA SENTENCIA C-239/14 EJERCICIO ARBITRARIO DE LA CUSTODIA DE HIJO MENOR DE EDAD-Debió profundizarse en el estudio de la necesidad de tipificar la conducta por el derechopenal cuando existen otras opciones en los regímenes civiles y de familia (Aclaración devoto)/SANCION PENAL EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Debe ser elúltimo recurso a usar para corregir conductas que atenten contra la sociedad (Aclaraciónde voto)/DERECHO PENAL-Se enmarca en el principio de mínima intervención(Aclaración de voto) EJERCICIO ARBITRARIO DE LA CUSTODIA DE HIJO MENOR DE EDADFRENTE A LA POLITICA CRIMINAL-Debió dilucidarse la naturaleza y alcance de lanecesidad de tipificación al existir sanciones alternativas a la configuración del delitopenal (Aclaración de voto) POLITICA CRIMINAL Y ESTABLECIMIENTO DE DELITOS Y PENAS-Derechopenal debe ser usado como ultima ratio (Aclaración de voto)/POLITICA CRIMINAL YESTABLECIMIENTO DE DELITOS Y PENAS-Resocialización como fin último de lapena (Aclaración de voto)/DELITOS EN EL CODIGO PENAL-Tipificación deconductas que realmente representen amenaza para el orden social (Aclaración de voto)

Referencia: Expediente D-9855

Demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 7o de la ley 890 de 2004.

todo, unos límites. Estos límitesestán dados por los valores, principios y derechos reconocidos por la Constitución. Enejercicio de su discrecionalidad, el legislador debe respetar estos límites y obrar de maneraconforme a los principios de necesidad, de exclusiva protección de bienes jurídicos, estrictalegalidad, de culpabilidad y de razonabilidad, proporcionalidad, como pasa a verse. El deberde respetar los derechos constitucionales y, en especial, su núcleo esencial, implica tener encuenta que los tipos penales son mecanismos de protección de estos derechos y, al mismotiempo, son restricciones severas al ejercicio de otros derechos. En ocasiones “el tipo penalintegra el núcleo esencial del derecho constitucional”. Así, pues, al redactar los tipos penales,el Legislador debe especialmente tener en cuenta el contenido material de los derechosconstitucionales que con ellos se busca proteger y los tratados internacionales ratificados porla República de Colombia que hacen parte del bloque de constitucionalidad. El deber de obrarconforme al principio de necesidad de la intervención se concreta en asumir que el derechopenal tiene un carácter subsidiario, fragmentario y de última ratio, de tal suerte que paracriminalizar una conducta se requiere que no existan otros medios de control menos gravosos(principio de mínima intervención), o cuando existiendo y aplicándose hayan fallado, siempreque se trate de proteger un bien jurídico de ataques graves. El deber de obrar conforme alprincipio de exclusiva protección de bienes jurídicos implica que el derecho penal estainstituido para proteger valores esenciales de la sociedad, determinados conforme a lapolítica criminal del Estado. El deber de obrar conforme al

principio de estricta legalidad esrelevante para la creación del tipo penal, que es una competencia exclusiva del legislador yque obedece a una reserva de ley en sentido material; para la prohibición de la analogía:“nullum crimen, nulla poena sine lege stricta”; para la prohibición de emplear el derechoconsuetudinario para fundamentar y agravar la pena “nullum crimen, nulla poena sine legescripta”; para la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley: “nullum crimen, nullapoena sine lege praevia”, salvo que se trate de una norma más favorable, en cuyo caso debeaplicarse en razón del principio de favorabilidad; para la prohibición de establecer tipospenales o penas indeterminados: “nullum crimen, nulla poena sine lege certa”; para elprincipio de lesividad del acto: “nulla lex poenalis sine iniuria”. El deber de obrar conformeal principio de culpabilidad comporta el derecho penal de acto, valga decir, castigar a lapersona por lo que hace y no por lo que es, desea, piensa o siente; la configuración delelemento subjetivo del delito, pues no hay acción sin voluntad, es decir, sólo se puede castigaruna conducta intencional, que es la hecha con conciencia y voluntad por una persona capazde comprender y de querer; y la graduación de la pena de manera proporcional al grado deculpabilidad. El deber de obrar conforme a los principios de proporcionalidad yrazonabilidad es relevante tanto para el tipo penal como para la pena. En caso de haber unadiferencia de trato, que pueda ser prima facie contraria al principio de igualdad, es menesteraplicar un juicio estricto de proporcionalidad al tipo penal y a la pena, en el cual se analice,entre otros elementos de juicio, la idoneidad de del tipo penal. IGUALDAD-Triple papel en el ordenamiento constitucional La igualdad tiene un tripe rol en el ordenamiento constitucional: el de valor, el de principio yel de derecho. En

modalidades y la cuantía de la pena[4]. 3.2.3. El antedicho margen de configuración debe respetar, con todo, unos límites. Estos límites están dados por los valores, principios y derechos reconocidos por la Constitución[5].En ejercicio de su discrecionalidad, el legislador debe respetar estos límites y obrar de maneraconforme a los principios de necesidad, de exclusiva protección de bienes jurídicos, estricta legalidad, de culpabilidad y de razonabilidad, proporcionalidad[6], como pasa a verse. 3.2.4. El deber de respetar los derechos constitucionales y, en especial, su núcleo esencial[7],implica tener en cuenta que los tipos penales son mecanismos de protección de estos derechosy, al mismo tiempo, son restricciones severas al ejercicio de otros derechos. En ocasiones “el tipo penal integra el núcleo esencial del derecho constitucional” [8]. Así, pues, al redactar lostipos penales, el Legislador debe especialmente tener en cuenta el contenido material de losderechos constitucionales que con ellos se busca proteger y los tratados internacionales ratificados por la República de Colombia que hacen parte del bloque de constitucionalidad[9]. 3.2.5. El deber de obrar conforme al principio de necesidad de la intervención se concreta en asumir que el derecho penal tiene un carácter subsidiario, fragmentario y de última ratio[10],de tal suerte que para criminalizar una conducta se requiere que no existan otros medios decontrol menos gravosos (principio de mínima intervención), o cuando existiendo y aplicándosehayan fallado, siempre que se trate de proteger un bien jurídico de ataques graves. El deber deobrar conforme al principio de exclusiva protección de bienes jurídicos implica que el derecho

legislador o por el juez[19]; en tanto derecho, la igualdad es un derecho subjetivo que “seconcreta en deberes de abstención como la prohibición de la discriminación y en obligacionesde acción como la consagración de tratos favorables para los grupos que se encuentran endebilidad manifiesta. La correcta aplicación del derecho a la igualdad no sólo supone laigualdad de trato respecto de los privilegios, oportunidades y cargas entre los iguales, sino también el tratamiento desigual entre supuestos disímiles”[20].3.3.1.1. La igualdad aparece en varios textos constitucionales, como en el preámbulo, en losartículos 13, 42, 53, 70, 75 y 209. Esta múltiple presencia, como lo ha puesto de presente este

penal y a la pena, en el cual se analice,entre otros elementos de juicio, la idoneidad de del tipo penal. IGUALDAD-Triple papel en el ordenamiento constitucional La igualdad tiene un tripe rol en el ordenamiento constitucional: el de valor, el de principio yel de derecho. En tanto valor, la igualdad es una norma que establece fines, dirigidos a todaslas autoridades creadoras del derecho y en especial al legislador; en tanto principio, laigualdad es una norma que establece un deber ser específico y, por tanto, se trata de unanorma de mayor eficacia que debe ser aplicada de manera directa e inmediata por ellegislador o por el juez; en tanto derecho, la igualdad es un derecho subjetivo que se concretaen deberes de abstención como la prohibición de la discriminación y en obligaciones deacción como la consagración de tratos favorables para los grupos que se encuentran endebilidad manifiesta. La correcta aplicación del derecho a la igualdad no sólo supone laigualdad de trato respecto de los privilegios, oportunidades y cargas entre los iguales, sinotambién el tratamiento desigual entre supuestos disímiles. IGUALDAD-Carece de contenido material específico La igualdad aparece en varios textos constitucionales, como en el preámbulo, en los artículos13, 42, 53, 70, 75 y 209. Esta múltiple presencia, como lo ha puesto de presente este tribunal,indica que la igualdad carece de un contenido material específico, es decir, a diferencia deotros principios constitucionales o derechos fundamentales, no protege ningún ámbitoconcreto de la esfera de la actividad humana sino que puede ser alegado ante cualquier tratodiferenciado injustificado. De la ausencia de un contenido material específico se desprende lacaracterística más importante de la igualdad: su carácter relacional. IGUALDAD-Instrumentos internacionales JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD-Etapas El juicio integrado de igualdad tiene tres etapas de análisis:

injustificado. De la ausencia de un contenido material específico se desprende lacaracterística más importante de la igualdad: su carácter relacional. IGUALDAD-Instrumentos internacionales JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD-Etapas El juicio integrado de igualdad tiene tres etapas de análisis: (i) establecer el criterio decomparación: patrón de igualdad o tertium comparationis, valga decir, precisar si lossupuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se compara sujetos de la mismanaturaleza; (ii) definir si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entreiguales o igual entre desiguales; y (iii) averiguar si la diferencia de trato estáconstitucionalmente justificada, es decir, si las situaciones objeto de la comparación ameritanun trato diferente desde la Constitución. JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD-Alcance TEST DE IGUALDAD-Grados de intensidad La regla es la de que al ejercer el control de constitucionalidad se debe aplicar un test leve,que es el ordinario. Este test se limita a establecer la legitimidad del fin y del medio, debiendoser este último adecuado para lograr el primero, valga decir, a verificar si dichos fin y mediono están constitucionalmente prohibidos y si el segundo es idóneo o adecuado para conseguirel primero. Esta regla se formula a partir de dos importantes consideraciones: el principiodemocrático, en el que se funda el ejercicio de las competencias del legislador, y la“presunción de constitucionalidad que existe sobre las decisiones legislativas”. El test levebusca evitar decisiones arbitrarias y caprichosas del legislador, es decir, decisiones que notengan un mínimo de racionalidad. El test leve ha sido aplicado por este tribunal en casos enlos cuales se estudian materias económicas, tributarias o de política internacional, o en loscuales está de por medio una competencia específica definida por la Constitución en cabezade un órgano constitucional, o en

como las previstas de manera no taxativa a modo de prohibiciones dediscriminación en el artículo 13 de la Constitución; o que la medida recaiga en personas queestén en condiciones de debilidad manifiesta, o que pertenezcan a grupos marginados odiscriminados o a sectores sin acceso efectivo a la toma de decisiones o a minorías insulares ydiscretas; o que la diferenciación afecte de manera grave, prima facie, el goce de un derechoconstitucional fundamental; o que se cree un privilegio. 3.4.4. El test estricto es el más exigente, pues busca establecer que si el fin es legítimo,importante e imperioso y si el medio es legítimo, adecuado y necesario, es decir, si no puedeser remplazado por otro menos lesivo. Este test incluye un cuarto objeto de análisis: si losbeneficios de adoptar la medida exceden claramente las restricciones impuestas sobre otrosprincipios y valores constitucionales.3.4.5. Entre los extremos del test leve y del test estricto está el test intermedio, que se aplica poreste tribunal cuando se puede afectar el goce de un derecho no fundamental o cuando hay unindicio de arbitrariedad que puede afectar la libre competencia. Este test busca establecer que elfin sea legítimo e importante, sea porque promueve intereses públicos valorados por laConstitución o por la magnitud del problema que el legislador busca resolver, y que el mediosea adecuado y efectivamente conducente para alcanzar dicho fin. 3.5. El niño como sujeto de derechos. Reiteración de jurisprudencia. 3.5.1. En varios artículos de la Constitución y, en especial, en el artículo 44 de la misma sereconoce al

niño como titular de los derechos fundamentales (i) a la vida, (ii) a la integridadfísica, (iii) a la salud, (iv) a la seguridad social, (v) a la alimentación equilibrada, (vi) a unnombre, (vii) a la nacionalidad, (viii) a tener una familia y a no ser separado de ella, (ix) a elcuidado y el amor, (x) a la educación, (xi) a la cultura, (xii) a la recreación y (xiii) a la libreexpresión de su opinión. Esta enumeración no es taxativa, pues el niño, en tanto ser humano,goza también “de los demás derechos consagrados en la Constitución, en la ley y en los

que notengan un mínimo de racionalidad. El test leve ha sido aplicado por este tribunal en casos enlos cuales se estudian materias económicas, tributarias o de política internacional, o en loscuales está de por medio una competencia específica definida por la Constitución en cabezade un órgano constitucional, o en los cuales se trata de analizar una normatividadpreconstitucional derogada que aún surte efectos en el presente, o en los cuales, a partir delcontexto normativo del precepto demandado, no se aprecie prima facie una amenaza para elderecho en cuestión. Para aplicar un test estricto, que es la primera y más significativaexcepción a la regla, este tribunal ha considerado necesario que esté de por medio unaclasificación sospechosa, como las previstas de manera no taxativa a modo de prohibicionesde discriminación en el artículo 13 de la Constitución; o que la medida recaiga en personasque estén en condiciones de debilidad manifiesta, o que pertenezcan a grupos marginados odiscriminados o a sectores sin acceso efectivo a la toma de decisiones o a minorías insulares ydiscretas; o que la diferenciación afecte de manera grave, prima facie, el goce de un derechoconstitucional fundamental; o que se cree un privilegio. El test estricto es el más exigente,pues busca establecer si el fin es legítimo, importante e imperioso y si el medio es legítimo,adecuado y necesario, es decir, si no puede ser remplazado por otro menos lesivo. Este testincluye un cuarto objeto de análisis: si los beneficios de adoptar la medida excedenclaramente las restricciones impuestas sobre otros principios y valores constitucionales. Entrelos extremos del test leve y del test estricto

está el test intermedio, que se aplica por estetribunal cuando se puede afectar el goce de un derecho no fundamental o cuando hay unindicio de arbitrariedad que puede afectar la libre competencia. Este test busca establecer queel fin sea legítimo e importante, sea porque promueve intereses públicos valorados por laConstitución o por la magnitud del problema que el legislador busca resolver, y que el mediosea adecuado y efectivamente conducente para alcanzar dicho fin. NIÑOS Y NIÑAS COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION E INTERESSUPERIOR DEL MENOR-Protección y sus derechos prevalecen sobre los derechos delos demás En varios artículos de la Constitución y, en especial, en el artículo 44 de la misma se reconoceal niño como titular de los derechos fundamentales (i) a la vida, (ii) a la integridad física, (iii)a la salud, (iv) a la seguridad social, (v) a la alimentación equilibrada, (vi) a un nombre, (vii)a la nacionalidad, (viii) a tener una familia y a no ser separado de ella, (ix) a el cuidado y elamor, (x) a la educación, (xi) a la cultura, (xii) a la recreación y (xiii) a la libre expresión desu opinión. Esta enumeración no es taxativa, pues el niño, en tanto ser humano, goza también“de los demás derechos consagrados en la Constitución, en la ley y en los tratadosinternacionales ratificados por la República de Colombia”. Los niños deben ser protegidos,según el referido artículo 44 contra “toda forma de abandono, violencia física o moral,secuestro, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos”. Los derechosdel niño, según se prevé en el último inciso del artículo 44 de la Constitución, “prevalecensobre los derechos de los demás”. MENORES COMO SUJETOS DE DERECHOS-Instrumentos internacionales MENORES COMO SUJETOS DE

y trabajos riesgosos”. Los derechosdel niño, según se prevé en el último inciso del artículo 44 de la Constitución, “prevalecensobre los derechos de los demás”. MENORES COMO SUJETOS DE DERECHOS-Instrumentos internacionales MENORES COMO SUJETOS DE DERECHOS-Jurisprudencia constitucional DERECHOS DEL NIÑO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DEELLA-Jurisprudencia constitucional FAMILIA-Núcleo fundamental de la sociedad DERECHOS DEL NIÑO A TENER UNA FAMILIA-Protección internacionalDERECHOS DEL NIÑO A TENER UNA FAMILIA-Separación excepcional del niñode su familia DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Cuando sepuede presentar la intervención del Estado/DERECHO A TENER UNA FAMILIA YNO SER SEPARADO DE ELLA-No es admisible alegar la intervención estatal porqueno son óptimas las condiciones económicas o educativas de sus progenitores Este tribunal destacó que la familia es muy importante para el desarrollo integral y armónicodel niño y que la relación entre sus miembros contribuye a crear un ambiente de amor y decuidado, que es indispensable para dicho desarrollo. De la circunstancia de que los padres seseparen no se sigue que los vínculos familiares con los hijos terminen. Por lo tanto, laintervención del Estado para separar a un niño de su familia, está autorizada de maneramarginal y subsidiaria y únicamente si se presentan razones suficientes que así lo ameriten. Nilos recursos económicos ni el nivel educativo de los padres son razones suficientes para laintervención del Estado, pues ello implicaría una sanción irrazonable a padres y a hijos y untrato discriminatorio. En la experiencia de este tribunal se ha identificado cuatro posiblesrazones que sí serían suficientes para que el Estado intervenga y separe al niño de su familia,como son: (i) la existencia de claros

de la comunidad, así como entre los del menor y sus padres[64]. La autoridad que sereconoce a la familia no implica que ésta pueda ejercer un control arbitrario sobre el niño, que pudiera acarrear daño para la salud y el desarrollo del menor[65]. Estaspreocupaciones y otras vinculadas con ellas determinan el contenido de varios preceptosde la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 5, 9, 19 y 20, inter alia). 75. Esta Corte destaca los travaux préparatoires de la Convención sobre los Derechos delNiño, que ponderaron la necesidad de que las separaciones de éste con respecto a sunúcleo familiar fueran debidamente justificadas y tuvieran preferentemente duracióntemporal, y que el niño fuese devuelto a sus padres tan pronto lo permitieran lascircunstancias. En el mismo sentido se pronuncian las Reglas de Beijing (17, 18 y 46).76. La carencia de recursos materiales no puede ser el único fundamento para una decisiónjudicial o administrativa que suponga la separación del niño con respecto a su familia, y laconsecuente privación de otros derechos consagrados en la Convención. 77. En conclusión, el niño debe permanecer en su núcleo familiar, salvo que existanrazones determinantes, en función del interés superior de aquél, para optar por separarlode su familia. En todo caso, la separación debe ser excepcional y, preferentemente,temporal. 3.6.2.2. En el mismo sentido, en la Sentencia T-012 de 2012 este tribunal destacó que la familiaes muy importante para el desarrollo integral y armónico del niño y que la relación entre susmiembros contribuye a crear un ambiente de amor y de cuidado, que es indispensable paradicho desarrollo. De la circunstancia de que los padres se separen no se sigue que los vínculos

pues ello implicaría una sanción irrazonable a padres y a hijos y untrato discriminatorio. En la experiencia de este tribunal se ha identificado cuatro posiblesrazones que sí serían suficientes para que el Estado intervenga y separe al niño de su familia,como son: (i) la existencia de claros riesgos para la vida, la integridad o la salud de los niñosy niñas; (ii) los antecedentes de abuso físico, sexual o psicológico en la familia; (iii) en generaltodas las circunstancias frente a las cuales el artículo 44 de la Constitución impone laprotección de la niñez, referido a toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro,venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos y, (iv) cuando lospadres viven separados y debe adoptarse una decisión sobre el lugar de residencia. DERECHO DE LOS PADRES BIOLOGICOS A MANTENER EL VINCULOFAMILIAR CON SUS HIJOS E HIJAS-Sentido y alcance DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Excepción/INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Prueba INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Jurisprudencia constitucional PREVALENCIA DE LOS DERECHOS DEL NIÑO-Desarrollo del principio del interéssuperior del menor Los derechos del niño, al tenor de lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución, prevalecensobre los derechos de los demás. A partir de esta cláusula de prevalencia, este tribunalreconoce al niño como un sujeto de protección constitucional reforzada, lo que significa que lasatisfacción de sus derechos e intereses

debe constituir el objetivo primario de toda actuación,sea oficial o sea privada, que les concierna. INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Protección internacional INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Criterios jurídicos para determinarlo (1) la garantía del desarrollo integral del niño, niña o adolescente; (2) la preservación de lascondiciones necesarias para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del niño, niña oadolescente; (3) la protección del niño, niña o adolescente frente a riesgos prohibidos; (4) elequilibrio con los derechos de los parientes, biológicos o no, sobre la base de la prevalencia delos derechos del niño, niña o adolescente; y (5) la necesidad de evitar cambios desfavorablesen las condiciones presentes del niño, niña o adolescente involucrado. La aplicación de estoscriterios, en el caso bajo examen, se realizará cuando se analice el caso concreto. LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Límites TIPIFICACION DE EJERCICIO ARBITRARIO DE CUSTODIA DE HIJOMENOR DE EDAD-Proceso de formaciónSECUESTRO Y EJERCICIO ARBITRARIO DE CUSTODIA DE HIJO MENORDE EDAD-Diferenciación PATRIA POTESTAD-Derechos a favor del interés superior del hijo menor PROCESO DE CUSTODIA EN EL ORDENAMIENTO JURIDICOCOLOMBIANO-Finalidad CODIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Aspectos a tener en cuenta endecisión sobre custodia y cuidado personal del niño DECISION SOBRE CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL DEL NIÑO-Debefundarse siempre en el interés superior del niño CUSTODIA

Y CUIDADO PERSONAL Y VISITAS-Diferencia DERECHO DE GUARDA Y DERECHO DE VISITA-Diferencia conforme Conveniosobre Aspectos Civiles del secuestro internacional de niños DERECHO PENAL-Criminalización de conductas como última ratio REGIMEN DE VISITAS DE HIJO MENOR DE EDAD-Protección por medio deacción de tutela

Demanda de inconstitucionalidad: en contra del artículo 7 de la Ley 890 de 2004. Referencia: Expediente D-9855.Actor: Vanessa Suelt Cock y otros. Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO. I. ANTECEDENTES. 1. Texto normativo demandado. Los ciudadanos Vanessa Suelt Cook, Luis Mario Hernández Vargas y Javier Darío CoronadoDíaz, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad prevista en los artículos 40.6,241 y 242 de la Constitución Política, presentaron demanda solicitando la declaratoria deinconstitucionalidad del artículo 7 de la Ley 890 de 2004, que adiciona el artículo 230 A alCódigo Penal, cuyo texto es el siguiente: LEY 890 DE 2004(julio 7)Diario Oficial No. 45.602, de 7 de julio de 2004PODER PÚBLICO - RAMA LEGISLATIVAPor la cual se modifica y adiciona el Código PenalEl Congreso de Colombia DECRETA: (…) ARTÍCULO 7o. El Código Penal tendrá un nuevo artículo 230 A del siguiente tenor: "Artículo 230A. Ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad. El padre quearrebate, sustraiga, retenga u oculte a uno de sus hijos menores sobre quienes ejerce lapatria potestad con el fin de privar al otro padre del derecho de custodia y cuidadopersonal, incurrirá, por ese solo hecho, en prisión de uno (1) a tres (3) años y en multa deuno (1) a dieciséis (16) salarios mínimos legales mensuales vigentes". 2. Demanda: pretensión y cargo formulado. 2.1. Pretensión. Se solicita a este tribunal que declare la inexequibilidad del artículo 7 de la Ley 890 de 2004,por considerarlo violatorio de los artículos 13 y 44 de la Constitución. 2.2. Cargo.

Demanda: pretensión y cargo formulado. 2.1. Pretensión. Se solicita a este tribunal que declare la inexequibilidad del artículo 7 de la Ley 890 de 2004,por considerarlo violatorio de los artículos 13 y 44 de la Constitución. 2.2. Cargo. 2.2.1. La demanda plantea un cargo de omisión legislativa relativa, en tanto la proteccióncontenida en la norma penal es deficiente, ya que no sanciona “al padre que arrebata, sustrae,retiene u oculta a uno de sus hijos menores, para afectar al padre que tiene el derecho devisitas, no el de custodia y cuidado personal)”. 2.2.2. La diferencia de trato que la norma penal da al padre que tiene la custodia del menor y alpadre que tiene el derecho de visitas, consistente en penalizar la conducta de este último perono del primero, visible en la expresión: “con el fin de privar al otro padre del derecho decustodia y cuidado personal”, no está debidamente justificada. Si bien la custodia es ejercidapor uno de los padres, el cuidado personal es ejercido por ambos, así sea de maneraindependiente, como ocurre con el derecho de visitas. Para sustentar esta afirmación se trae acuento las Sentencias T-523 de 1992 y T-500 de 1993. La diferencia de trato en comento,además de afectar al padre relegado, afecta al hijo en la medida en que vulnera su derecho atener una familia y a no ser separado de ella. Para sustentar este aserto, se cita las Sentencia