CC-C069-09

C-069-09Sentencia C-069/09

DECLARACION INICIAL EN PROCESO PENAL DE TENDENCIA ACUSATORIA-Presentación de la teoría del caso por parte de la defensa no es obligatoria

Para la Corte no existe fundamento constitucional que, desde el punto de vista del derecho de defensa y las garantías del debido proceso, haga imperativo que la defensa exponga su teoría del caso en la declaración inicial del juicio. Más aún cuando en ese momento procesal el silencio no necesariamente implica consecuencias adversas al sindicado, sino que, por el contrario, aunque en forma excepcional y dependiendo de las circunstancias del caso, puede reportarle algunos beneficios. Ello, además, en nada afecta los principios de dignidad humana ni de efectividad de los derechos, pues se mantiene inalterado el reconocimiento del sindicado como titular de derechos fundamentales en el proceso penal y la obligación del Estado de garantizarlos a lo largo de todas las instancias del mismo.

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Inexistencia por cargos distintos

Si bien la norma parcialmente impugnada ya fue objeto de examen en la Sentencia C-209 de 2007, en aquella oportunidad se demandó, entre otras, el artículo 371 (parcial) del Código de Procedimiento Penal, donde el cargo de inconstitucionalidad planteado versó sobre la presunta violación de los derechos de las víctimas a presentar su teoría del caso en la declaración inicial del juicio oral, siendo el cargo desestimado pues la Sala consideró

que esa limitación de los derechos de las víctimas estaba justificada en virtud del carácter adversarial del proceso penal y dada la necesidad de proteger la igualdad de armas, no pudiendo la víctima participar de manera autónoma y al margen de la actuación del fiscal, observándose que el asunto analizado (desconocimiento de los derechos de las víctimas) no guarda relación con las acusaciones de inconstitucionalidad ahora formuladas (violación de las garantías de la defensa y del derecho a la igualdad), de manera que también desde esta perspectiva es procedente un pronunciamiento de fondo.

ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicación del principio pro actione en la formulación de los cargos

DERECHO DE DEFENSA-Concepto/DERECHO DE DEFENSAComponente esencial del debido proceso

DERECHO AL DEBIDO PROCESO EN MATERIA PENALAlcance

DERECHO DE DEFENSA EN MATERIA PENAL-Modalidades de defensa para controvertir la actividad acusatoria del EstadoDEFENSA MATERIAL-Concepto/DEFENSA TECNICA-Concepto/ DEFENSA MATERIAL Y DEFENSA TECNICA-No son excluyentes sino complementarias

DEFENSA TECNICA EN MATERIA PENAL-Importancia y características

La Corte ya ha tenido ocasión de referirse a la importancia y características de la defensa técnica en materia penal, para advertir que hace parte del núcleo esencial del debido proceso, cuyo propósito no es otro que ofrecer al sindicado el acompañamiento y la asesoría de una persona con los conocimientos especializados para la adecuada gestión de sus intereses.

DEFENSA TECNICA EN MATERIA PENAL-Comprende la especial diligencia del profesional del derecho/DEFENSA TECNICA EN MATERIA PENAL-Dimensiones formal, real y material

tribunal en moneda de credibilidad”[44], de manera que en ocasiones el silencio durante la declaración inicial puede convertirse en una mejor estrategia defensiva. No en vano se ha dicho que los silencios no prestan testimonio contra sí mismos (Aldous Huxley), o que a veces es mejor una silenciosa prudencia a una tonta locuacidad (Cicerón).

La Sala comparte plenamente la postura de los intervinientes y del Ministerio Público, en cuanto consideran que la facultad de presentar o no la teoría del caso es una garantía para los intereses del procesado y su defensor, y en ciertos eventos una estrategia idónea defensa según las circunstancias que se presenten en desarrollo de un proceso penal.

Así pues, para la Corte no existe fundamento constitucional que, desde el punto de vista del derecho de defensa y las garantías del debido proceso, haga imperativo que la defensa exponga su teoría del caso en la declaración inicial del juicio. Más aún cuando en ese momento procesal el silencio no necesariamente implica consecuencias adversas al sindicado, sino que, por el contrario, aunque en forma excepcional y dependiendo de las circunstanciasdel caso, puede reportarle algunos beneficios. Ello, además, en nada afecta los principios de dignidad humana ni de efectividad de los derechos (CP art. 1 y 2), pues se mantiene inalterado el reconocimiento del sindicado como titular de derechos fundamentales en el proceso penal y la obligación del Estado de garantizarlos a lo largo de todas las instancias del mismo.

7.4.- Las consideraciones precedentes también llevan a concluir que el cargo por violación del derecho a la igualdad debe ser desestimado, puesto que los destinatarios de la norma, el Fiscal y la Defensa, se hallan en una situación jurídica diferente que justifica un tratamiento también disímil. En efecto,

conocimientos especializados para la adecuada gestión de sus intereses.

DEFENSA TECNICA EN MATERIA PENAL-Comprende la especial diligencia del profesional del derecho/DEFENSA TECNICA EN MATERIA PENAL-Dimensiones formal, real y material

DEFENSA TECNICA EN MATERIA PENAL-Estrategias metodológicas a las que puede apelar el abogado/SILENCIO DE LA DEFENSA TECNICA EN EL PROCESO PENAL-Estrategia legítima

Si bien cada abogado es autónomo en el diseño de la defensa de su cliente, de acuerdo con las circunstancias que presente el caso sometido a su tutela, puede apelar a diversas estrategias metodológicas entre las que se destacan: (i) la defensa directa, donde el abogado plantea una postura con fundamento en la prueba positiva y con base en ella desarrolla sus argumentos de descargo; (ii) la defensa indirecta, donde el abogado cuestiona las pruebas del adversario para desestimar su valor y mostrar la falta de solidez de la acusación, aunque sin aportar nuevos elementos de juicio; (iii) la defensa por excepciones, donde el reproche está centrado en las deficiencias de orden procesal relacionadas con la acción, los actos o las personas que intervienen en el proceso. El silencio también puede ser interpretado como una estrategia legítima de defensa en procura de los intereses del sindicado, cuando responde a una táctica previamente ponderada y cuidadosamente examinada por el defensor, máxime si se tiene en cuenta que en virtud del principio de presunción de inocencia, es el Estado quien debe probar no sólo la ocurrencia de un hecho punible sino la responsabilidad del acusado.

SILENCIO DE LA DEFENSA TECNICA EN DERECHO

COMPARADO-Italia

un abogado, quien debe desplegar una actividad científica, encaminada a asesorar técnicamente al imputado sobre sus derechos y deberes”[7].

4.2.- Sobre esta última perspectiva de la defensa, el artículo 29 de la Constitución consagra expresamente el derecho a la asistencia jurídica de un abogado en el proceso penal[8]. Así también lo prevén varias normas que se integran a la Carta en virtud del Bloque de Constitucionalidad, particularmente el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[9], aprobado mediante la Ley 74 de 1968, así como el artículo 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos[10], aprobada mediante la Ley 16 de 1972.

La Corte ya ha tenido ocasión de referirse a la importancia y características de la defensa técnica en materia penal, para advertir que hace parte del núcleo esencial del debido proceso, cuyo propósito no es otro que ofrecer al sindicado el acompañamiento y la asesoría de una persona con los conocimientos especializados para la adecuada gestión de sus intereses[11]. Al respecto ha señalado lo siguiente:

“La doctrina penal distingue entre la defensa material, que corresponde ejercer al sindicado mismo, y la defensa técnica o profesional, que puede ejercer en nombre de aquel un abogado legalmente autorizado para ejercer su profesión, en virtud de designación por parte del sindicado o en virtud de nombramiento oficioso por parte del funcionario judicial respectivo.

La segunda modalidad busca una defensa especializada plena del sindicado, a través de un profesional del Derecho, de quien se presume idónea y que tiene los conocimientos y la experiencia suficientes para controvertir los cargos del Estado y participar en el desarrollo delproceso, frente a funcionarios judiciales que por la naturaleza de sus

principio de presunción de inocencia, es el Estado quien debe probar no sólo la ocurrencia de un hecho punible sino la responsabilidad del acusado.

SILENCIO DE LA DEFENSA TECNICA EN DERECHO

COMPARADO-Italia

SILENCIO DE LA DEFENSA TECNICA EN DERECHO

COMPARADO-España

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Deberes y atribuciones de la defensaSILENCIO DE LA DEFENSA EN LA DECLARACION INICIAL EN EL PROCESO PENAL DE TENDENCIA ACUSATORIA-No constituye una restricción del derecho a la defensa o del debido proceso

El principio de presunción de inocencia le permite al sindicado y su defensa, guardar silencio y no exponer su teoría del caso, al menos en ese momento procesal. Esta facultad, lejos de ser vista como una restricción del derecho a la defensa o del debido proceso en el juicio oral, debe ser interpretada como una garantía adicional para el sindicado, que le permite conocer de antemano la hipótesis de trabajo de su contraparte y, de ser necesario, reconfigurar su postura defensiva sin que por ello se vea afectada su credibilidad, como sí ocurriría cuando ya ha hecho expresa su hipótesis pero luego decide replantearla teniendo en cuenta la dinámica del proceso y el desarrollo probatorio durante el juicio.

TEORIA DEL CASO EN EL PROCESO PENAL-Concepto

La teoría del caso no es más que la formulación de la hipótesis que cada parte pretende sea acogida y aceptada por el juez en la sentencia, de acuerdo con los elementos fácticos, jurídicos y probatorios que se han acopiado y habrán de presentarse y valorarse en la etapa del juicio, que responde a la metodología y el plan de trabajo diseñado por las partes de cara al proceso,

sometido a su tutela. Así, como bien lo reseña una de los intervinientes, el abogado puede apelar a diversas estrategias metodológicas entre las que se destacan: (i) la defensa directa, donde el abogado plantea una postura con fundamento en la prueba positiva y con base en ella desarrolla sus argumentos de descargo; (ii) la defensa indirecta, donde el abogado cuestiona las pruebas del adversario para desestimar su valor y mostrar la falta de solidez de la acusación, aunque sin aportar nuevos elementos de juicio; (iii) la defensa por excepciones, donde el reproche está centrado en las deficiencias de orden procesal relacionadas con la acción, los actos o las personas que intervienen en el proceso. Dentro de esas estrategias, la pregunta que surge es si existe la posibilidad de apelar al silencio como medio de defensa.

5.2.- Pues bien, lo primero que debe tenerse en cuenta es que, desde el punto de vista de la defensa material, el imputado puede guardar silencio en elcurso del proceso penal, lo que se proyecta como una manifestación del derecho inalienable a la no autoincriminación y al reconocimiento de la autonomía de su voluntad[16]. Sobre el particular, en la Sentencia C-621 de 1998, MP. José Gregorio Hernández, la Corte precisó:

“Con base en la garantía constitucional sobre no autoincriminación, el silencio voluntario del individuo llamado a indagatoria se constituye en una forma de defensa y por tanto en un verdadero derecho de carácter fundamental que hace parte del debido proceso.

Ante la evidencia de que contra la persona se inicia un proceso penal que eventualmente puede culminar en una sentencia en su contra, aquélla cuenta con la garantía constitucional que presume su inocencia. Es el Estado el que corre con la carga de la prueba y, en consecuencia,

con los elementos fácticos, jurídicos y probatorios que se han acopiado y habrán de presentarse y valorarse en la etapa del juicio, que responde a la metodología y el plan de trabajo diseñado por las partes de cara al proceso, donde por su dialéctica “va y viene varias veces a lo largo de las etapas previas al juicio oral, alterándose en la medida en que nuestro conocimiento del caso se va modificando”.

JUICIO EN PROCESO PENAL CON TENDENCIA ACUSATORIA-Exposición de la teoría del caso por la Fiscalía es imprescindible

Dado que una de las tareas constitucionales asignadas a la Fiscalía es la de presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías, es necesario que al comienzo del juicio el ente acusador exponga la teoría del caso con la cual pretenderá persuadir al juez sobre la responsabilidad del sindicado, máxime si se tiene en cuenta el rol que cumple dentro del sistema penal, donde tiene la función de actuar eminentemente como ente de acusación.

Referencia: expediente D-7318

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 371 (parcial) de la Ley 906 de 2004, “por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”.Actor: Mario Williams García

Magistrada Ponente:

Dr. CLARA INÉS VARGAS

HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil nueve (2009)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el

Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil nueve (2009)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, el ciudadano Mario Williams García demanda en forma parcial el artículo 371 de la Ley 906 de 2004, “por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”, por considerar que vulnera los artículos 1, 2, 5, 13, 29 y 250-4 de la Carta Política.

La Magistrada Sustanciadora, mediante Auto del siete (7) de julio de 2008, admitió la demanda, dispuso su fijación en lista y simultáneamente corrió traslado al señor Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de su competencia. En la misma providencia ordenó comunicar la iniciación del proceso al Presidente de la República, al Presidente del Congreso de la República, al Ministro del Interior y de Justicia y al Fiscal General de la Nación, e invitó al Instituto Colombiano de Derecho Procesal, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a la Comisión Colombiana de Juristas y a las facultades de derecho de las universidades Nacional de Colombia, Externado de Colombia, Pontificia Universidad Javeriana, Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, Sergio Arboleda y de los Andes, a que intervinieran impugnando o defendiendo la disposición acusada.

Cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución Política

Mayor de Nuestra Señora del Rosario, Sergio Arboleda y de los Andes, a que intervinieran impugnando o defendiendo la disposición acusada.

Cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.

II.- DISPOSICIÓN DEMANDADA

A continuación se transcribe la norma demandada y se subraya el aparte acusado, conforme a su publicación en el Diario Oficial:“LEY 906 DE 2004 (agosto 31)

Diario Oficial No. 45.658, de 1 de septiembre de 2004

Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal.

El Congreso de Colombia

DECRETA:

(…)

“Artículo 371. DECLARACIÓN INICIAL. Antes de proceder a la presentación y práctica de las pruebas, la Fiscalía deberá presentar la teoría del caso. La defensa, si lo desea, podrá hacer lo propio.

Al proceder a la práctica de las pruebas se observará el orden señalado en audiencia preparatoria y las reglas previstas en el capítulo siguiente de este código”.

III. LA DEMANDA

El ciudadano Mario Williams García acusa la inconstitucionalidad de la expresión “si lo desea, podrá hacer”, del artículo 371 del Código de Procedimiento Penal, por considerar que vulnera los artículos 1, 2, 5, 13, 29 y 250-4 de la Carta Política.

En su concepto, esa expresión desconoce las garantías del acusado (art.29 CP), pues la presentación de la teoría del caso por parte de la defensa constituye la piedra angular y su hoja de ruta en el proceso penal. En este sentido, afirma, dejar al arbitrio del defensor si expone o no su teoría del caso constituye una laxitud normativa que dificulta una exitosa defensa, pues en el nuevo sistema penal ésta debe ser particularmente dinámica, de modo que la inactividad es impensable en un momento tan crucial como la apertura del juicio oral.

Para el demandante, la defensa debe exponer desde un comienzo su posición y las pruebas que pretenda hacer valer, porque de no hacerlo se restringirían gravemente las garantías del procesado. En sus palabras, “la teoría del caso es el camino a recorrer (…) de una defensa preparada, técnica, calificada, científica, académica, que, en últimas efectiviza los derechos fundamentales que le otorga la Carta al acusado”, para evitar el “triste espectáculo que se veía y se ve, en las audiencias públicas de la Ley 600, que se leía (sic), minutos antes de la audiencia, la resolución de acusación y una que otrapieza procesal, tal vez la injurada, y ya con eso se armaba la defensa o la acusación”.

De otra parte, reprocha la violación del derecho a la igualdad (art.13 CP) por cuanto la norma impone a la Fiscalía la carga de presentar la teoría del caso, mientras lo deja opcional para el defensor. En su concepto, no imponer la

misma obligación a la Fiscalía y a la defensa equivale a privar al acusado de una valiosa herramienta para explicar desde un comienzo cómo apoyará la ausencia de responsabilidad del procesado.

Para el ciudadano, la expresión demandada también vulnera el artículo 250-4 de la Carta. Al respecto señala que si la norma constitucional da al acusado “todas las garantías” para su defensa en el juicio, no es razonable que la expresión impugnada las restrinja en este importante momento procesal.

Por último, sostiene que la norma va en detrimento de los artículos 1, 2 y 5 de la Carta Política, los cuales reconocen la dignidad humana y la efectividad de los derechos fundamentales. En su sentir, en un sistema con tendencia acusatoria adversarial la defensa pasiva no puede existir como garantía para la realización efectiva de los derechos del procesado.

Las anteriores razones llevan al peticionario a solicitar a esta Corporación que declare la inexequibilidad parcial del artículo 371 de la Ley 906 de 1993, en la expresión antes referida.

IV. INTERVENCIONES

1.- Intervención del Ministerio del Interior y de Justicia

El Ministerio del Interior y de Justicia solicita proferir un fallo inhibitorio; no obstante, en caso de que la Corte aborde un análisis de fondo, solicita declarar exequible la expresión acusada.

En su concepto, el demandante hizo una interpretación errada de la facultad prevista en el artículo 371 del Código de Procedimiento Penal, pues la norma

no prohíbe, ni expresa ni tácitamente, la participación de la defensa en la presentación del caso, ni limita la posibilidad de intervenir en la respectiva diligencia. Es así como estima que los cargos planteados por el actor se apoyan en supuestos no previstos en la norma, de modo que la Corte Constitucional debe proferir un fallo inhibitorio por ineptitud sustantiva de la demanda.

Con todo, el interviniente aborda un análisis material con el propósito de explicar por qué la norma impugnada se ajusta a la Constitución y a las norma que se integran a ella. Desde esta perspectiva, comienza por señalar que la norma prevé la asistencia del defensor en la diligencia de presentación del casoy dispone su participación voluntaria, de manera que no sólo constituye una efectiva aplicación del derecho de defensa (en tanto garantiza la presencia de defensor), sino que facilita el ejercicio de la estrategia que el abogado estime oportuna (al permitir discrecionalmente intervenir o no en la exposición de caso).

Apoyado en la Sentencia T-784 de 2000, afirma que el derecho de defensa técnica tiene dos componentes: la facultad de solicitar y controvertir pruebas y la facultad de impugnar las providencias dictadas dentro del proceso. A su parecer, la norma impugnada respeta estos componentes, pues garantiza una efectiva controversia de las pruebas allegadas por la Fiscalía como sustento de la presentación del caso, a la vez que privilegia la celeridad, por lo cual debe declararse su exequibilidad.

2.- Intervención de la Fiscalía General de la Nación

Para la Fiscalía General de la Nación la demanda carece de los requisitos de claridad, certeza y especificidad, por lo que debe proferirse un fallo

debe declararse su exequibilidad.

2.- Intervención de la Fiscalía General de la Nación

Para la Fiscalía General de la Nación la demanda carece de los requisitos de claridad, certeza y especificidad, por lo que debe proferirse un fallo inhibitorio. Afirma que la acusación se limita a plantear abstracciones sin un hilo conductor válido entre el contenido normativo enjuiciado y la argumentación expuesta, a la vez que tampoco ofrece patrones de análisis de trato frente a los cuales se pueda realizar un examen concreto de igualdad.

No obstante, si la Corte considerara que la demanda fue presentada en debida forma, solicita que se declare la constitucionalidad de la expresión acusada. Para tal fin, recuerda que en un Estado Social de Derecho corresponde siempre a la organización estatal probar la responsabilidad penal, por lo cual es razonable que el Legislador haya exigido a la Fiscalía, en forma obligatoria, presentar el esquema metodológico del caso ante el juez de la causa.

Apoyado en la doctrina, explica que la teoría del caso no nace en la etapa del juicio oral sino desde cuando se tiene noticia de un hecho delictivo. Es por ello, añade, por lo que tiene estrecha relación conceptual con el programa metodológico que desarrollan los organismos de policía judicial bajo la dirección del fiscal, para abordar un análisis fáctico, jurídico y probatorio que permita esclarecer los hechos y circunstancias que rodean un caso y plantear la hipótesis que se pretende demostrar en la causa. En esa medida, aclara, la

norma acusada no implica violación del derecho de defensa, pues de lo que se trata es, simplemente, de hacer la presentación de una hipótesis investigativa pero donde no hay práctica de pruebas.

A juicio del interviniente, la postura jurídica prevista en la norma, “lejos de contradecir el ordenamiento superior y vulnerar derecho o garantías del acusado, lo beneficia, al otorgar un plus, como es el hecho de conocer previamente las hipótesis de trabajo de la contraparte, en este caso la Fiscalía General de la Nación, producto de la carga probatoria que tiene elEstado en desvirtuar la presunción de inocencia que acompaña a todo ciudadano”.

3.- Intervención de la Comisión Colombiana de Juristas

Los ciudadanos, Carlos Alberto Marín, Fátima Esparza Calderón y Juan Camilo Rivera intervienen en representación de la Comisión Colombiana de Juristas para solicitar a la Corte que declare la exequibilidad de la expresión acusada.

De un lado, señalan que se no desconoce el derecho a la defensa de los sindicados por el hecho de que la norma no obligue a quien la ejerza a presentar una teoría del caso alterna a la que debe formular el fiscal en la audiencia pública. Sobre el particular, precisan, la premisa de la que parte el demandante es falsa porque (i) además de no encontrar un sustento normativo que la respalde, (ii) da por sentadas unas consecuencias negativas derivadas del silencio de la defensa, cuando en realidad esta puede ser una estrategia del litigio en los asuntos penales.

De otro lado, desestiman la violación del derecho a la igualdad, pues, en su concepto, los destinatarios de la norma –el fiscal y el defensor-, “no se encuentran en situaciones jurídicas similares que hagan necesario un tratamiento análogo, sino que por el contrario se trata de supuestos de hecho diferentes, que justifican a su vez un tratamiento diferenciado”. En este sentido, explican que fiscal y defensor cumplen roles específicos y diferentes en el proceso, pues mientras al primero corresponde investigar y acusar, al segundo compete representar al acusado.

4.- Intervención de la Universidad Nacional de Colombia

Acude ante la Corte por intermedio de la ciudadana Whanda Fernández León. Considera que “convertir una facultad procesal de la defensa en un inexorable deber de hacer teoría del caso en todos los eventos, atenta contra la propia naturaleza y efectividad de la garantía, a la vez que puede resultar altamente perjudicial para el acusado”. No obstante, añade, la frase acusada “sí debería declararse contraria a la Constitución y eliminarse del texto legal, pero por ambigua, insustancial y baladí”.

Para apoyar su tesis, la interviniente comienza por hacer algunas reflexiones en torno a la defensa en el juicio, destacando que todo proceso que se proyecte hacia la civilidad debe permitir a las partes las mismas oportunidades para obtener un pronunciamiento favorable al interés que las acompaña. Así, afirma que este derecho “presupone la contraposición dialéctica entre las partes, materializada en la exposición oral de una

hipótesis defensiva alternativa a la del defensor”; y precisa que la defensa es una acción legítima de oposición a la persecución penal, de modo que sufundamento es la actividad de las partes y un deber para el abogado que la acepta.

Apoyada en la doctrina explica que la teoría del caso consiste en la tesis o propuesta de solución que hace el fiscal o el defensor de los hechos penalmente relevantes, las pruebas y los fundamentos jurídicos que las apoyan, constituyendo una suerte de mapa de ruta del proceso, que por su naturaleza implica posiciones antagónicas entre las partes que luchan por la construcción de la verdad judicial.

En cuanto a si es aconsejable o no que el defensor exponga su teoría del caso, comenta que el silencio del abogado defensor puede, en ocasiones, coadyuvar a la acusación y desmejorar la posición del acusado. Por ello, afirma, salvo comprensible pasividad o justificada omisión, es conveniente que la defensa exprese desde el inicio de la audiencia, en el llamado “discurso inaugural” o “alegación de apertura”, las diferencias con el fiscal. Sin embargo, advierte que “cada abogado es dueño y señor de su estrategia defensiva, por lo que le está permitido sin ambages, optar por la confutación de la hipótesis acusatoria o hacer exposición de una contrahipótesis”. Por lo mismo, añade, no puede obligarse al defensor a entregar su plan de trabajo al fiscal, ni se le puede forzar a utilizar en defensa de su cliente metodologías preestablecidas, porque todo depende del caso, de la complejidad, del comportamiento del fiscal, de las tácticas preparadas y del resultado de las pruebas allegadas.

La interviniente refiere que existen tres principales metodologías para

porque todo depende del caso, de la complejidad, del comportamiento del fiscal, de las tácticas preparadas y del resultado de las pruebas allegadas.

La interviniente refiere que existen tres principales metodologías para defender a un acusado: (i) la defensa directa propiamente dicha, cuando el abogado alega sobre la base de una prueba positiva para controvertir la posición del fiscal; (ii) la defensa indirecta propiamente dicha, cuando el abogado se limita a cuestionar las pruebas del adversario mostrándolas como no concluyentes ni determinantes; y (iii) la defensa por vía de excepciones, cuando el abogado no examina el mérito de los cargos, sino que ataca la acción, los actos o las personas.

En este orden de ideas, continúa, sea cual fuere la línea defensiva, lo cierto es que el abogado no está obligado a elaborar una teoría del caso porque la misma tiene un carácter apenas eventual, pese a que se recomienda hacerlo, como opera en el derecho comparado. A su juicio, la ley no puede impedir al litigante el ejercicio de sus derechos defensivos, pero tampoco puede obligar a hacer teoría del caso o contrainterrogar, “pues ello equivaldría a permitir que el legislador invadiera el campo personalísimo del estilo, del método o del manejo de las técnicas diseñadas (…) por éste para ejecutar su tarea”.

En conclusión, afirma que la expresión acusada más que inconstitucional es innecesaria, superflua y prescindible, porque hubiera bastado decir que “la defensa podrá hacer lo propio”.

5.- Intervención de la Universidad Sergio ArboledaLa Universidad Sergio Arboleda considera que la norma demandada no vulnera ningún precepto constitucional. Comienza por hacer una breve

defensa podrá hacer lo propio”.

5.- Intervención de la Universidad Sergio ArboledaLa Universidad Sergio Arboleda considera que la norma demandada no vulnera ningún precepto constitucional. Comienza por hacer una breve referencia al derecho comparado (Chile, Costa Rica, Paraguay), donde se prevé la intervención discrecional de la defensa, para anotar que en un sistema penal de tendencia acusatoria es coherente que se permita a la defensa presentar o no su teoría del caso.

En el plano constitucional, recuerda que a la Fiscalía corresponde presentar el escrito de acusación y dar inicio por esa vía al juicio, para lo cual es indispensable el descubrimiento de las pruebas (art. 250-4 CP). Sin embargo, precisa, la defensa no está obligada a hacerlo y bien puede adelantar el proceso sin aportar pruebas, a través de contrainterrogatorios, objeciones, etc. A su parecer, si la defensa no tiene esa carga tampoco tiene la obligación de exponer la teoría del caso porque uno de sus componentes es de orden probatorio. Para el interviniente, obligar al defensor a realizar alega